대법원 판례에 의하면, 도정법 제24조 제3항은 ‘사전’에 조합원총회의 의결을 받아야 하며, 이를 이행하지 않은 조합장이나 추진임원은 2년이하의 징역형에 처해질 수 있다.

단 사전에 조합원총회결의를 안받은 경우라 하여도 사후에 추인을 받으면 계약의 민사적 효력은 인정된다.

현재 문제가 되는 것은 추진위 단계에서 건설사를 선정하여 공사가계약을 체결하거나, 시공사를 선정하지는 않았지만 금전대차계약을 체결하여 사업비 등의 대여를 받는 경우이다.

도정법에는 시공사를 조합설립인가일 이후에 선정하도록 규정하고 있으므로, 추진위가 시공사를 선정하여 공사가계약을 체결하게 되면 이는 강행법규에 위배되어 무효가 되고, 추진위원회의 승인은 취소될 수 있다.

이때 이미 건설사로부터 대여받은 돈이 문제가 되는데, 판례는 공사계약과 금전소비대차계약은 별개라고 보아 공사도급가계약 중 공사계약부분은 무효이지만 소비대차계약부분은 유효하다고 보는 것이 대세이다.

그런데, 이 경우 공사도급가계약에 대해 추진위원회설립에 동의한 토지등소유자들이 주민총회에서 결의를 해 주었는지가 문제이다. 만약 결의가 없었다면 건설사가 추진위원회에 대해 대여금의 반환을 구할 수 없게 된다.

이는 조합설립이후에도 마찬가지이다. 조합이 시공사와 공사계약을 체결하고 그 공사계약의 내용 중에는 사업비 등 자금의 대여부분이 포함되어 있는 것이 보통인데, 이러한 계약에 대해 조합원총회결의가 없었다면 시공사는 조합에 대해 계약을 이유로 대여금의 반환을 구할 수 없게 된다.

따라서 이러한 계약에 연대보증을 한 추진위원들이나 조합임원들도 책임을 면하게 된다.

이때 시공사는 계약을 근거로 해서는 받을 수 없는 대여금을 부당이득금반환청구의 방법으로 추진위원회나 조합으로부터 받을 수 있지만 계약상의 대여금액보다 부당이득금액은 적은 것이 될 수 있고 또한 이를 연대보증인에게 청구할 수는 없다.

위와 같은 분쟁 첫째 추진위단계에서 건설사로부터 상당금액을 받아 사용하였는데 조합설립이 되지 못한 경우, 둘째 사업 도중에 시공사를 변경하는 경우, 셋째 시공사가 제시한 참여제안서에 따라 조합원총회에서 시공사가 선정되었으므로 이러한 제안서를 그대로 반영한 공사계약서는 대의원회의에 위임한 경우 등 주로 3가지에 많이 발생할 수 있다.

추진위단계에서 건설사가 상당한 자금을 지원했으나 이에 대해 주민총회의 결의가 없었던 경우 조합설립이 무산되었다면 건설사는 추진위나 연대보증을 한 추진위원들을 상대로 계약상의 청구를 할 수도 없고 부당이득을 청구하기도 매우 곤란한 처지에 놓이게 될 것이다.  

조합사업진행 중 시공사가 변경된 경우에도 마찬가지가 될 수 있다.

한편, 시공사선정을 위한 조합원총회결의와 자금차입이나 공사계약에 대한 조합원총회결의는 별개라고 보는 것이 판례의 대세이다.

따라서 시공사선정총회를 거쳤으므로 공사계약승인의 건이나 자금차입승인의 건 등에 대해서는 안건으로 상정하지 않아도 된다고 생각하는 것은 잘못이다.