일단 ‘도시정비법’의 관련 규정을 살펴보자.

도시정비법 제38조는 “사업시행자는 정비구역 안에서 정비사업(주택재건축사업의 경우에는 제8조 제4항 제1호의 규정에 해당하는 사업으로 한정한다)을 시행하기 위하여 필요한 경우에는 ‘공익사업법’ 제3조의 규정에 의한 토지·물건 또는 그 밖의 권리를 취득하거나 사용할 수 있다.

다만, 가로주택정비사업의 경우에는 그러하지 아니하다”라고 규정하여 주택재건축정비사업은 도시정비법 제8조 제4항 제1호(천재·지변의 사유가 발생하는 등)가 규정한 지극히 예외적인 경우에만 수용 또는 사용이 가능하다고 명시하고 있다.

그리고 도시정비법 제40조 제1항은 “정비구역 안에서 정비사업의 시행을 위한 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리에 대한 수용 또는 사용에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 ‘공익사업법’을 준용한다.

다만, 정비사업의 시행에 따른 손실보상의 기준 및 절차에 관하여는 대통령령으로 따로 정할 수 있다”라고 하여 수용 또는 사용에 관하여만 공익사업법이 준용된다고 규정하고 있다.

이와 같은 도시정비법의 규정을 문리해석하면 일응 재건축사업에 있어서는 조합이 수용권을 행사할 수 없고, 따라서 공익사업법이 준용되지 않으므로 공익사업법이 정한 영업보상을 할 필요가 없는 것으로 보인다.

그런데 도시정비법 제49조 제6항은 “제3항의 규정에 의한 고시가 있은 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자·지상권자·전세권자·임차권자 등 권리자는 제54조의 규정에 의한 이전의 고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없다.

다만, 사업시행자의 동의를 받거나 제40조 및 ‘공익사업법’에 따른 손실보상이 완료되지 아니한 권리자의 경우에는 그러하지 아니하다”라고 규정하여 재건축사업의 경우에도 공익사업법에 따른 손실보상이 이루어지지 않을 경우 소유자 또는 임차권자의 사용, 수익이 정지되지 않고, 때문에 사업시행자의 인도청구에 대하여 손실보상을 해 줄 때까지 인도를 거부할 수 있는 것과 같은 해석이 가능한 규정을 두고 있다.

더불어 대법원은 2008.7.10.선고 2008다12453 판결을 통해 “집합건물법상의 매도청구권은 재건축사업의 원활한 진행을 위하여 집합건물법이 재건축불참자의 의사에 반하여 그 재산권을 박탈할 수 있도록 특별히 규정한 것으로서, 그 실질이 헌법 제23조 제3항의 공용수용과 같다고 볼 수 있다”라고 하여 재건축정비사업의 경우에도 공익사업법이 준용되어야 하는 것 아닌가하는 의문이 드는 판결을 선고하였다.

이에 실제 소송에서 재건축정비사업조합의 임차인에 대한 명도소송에서 도시정비법 제49조 제6항 단서에 따라 손실보상을 완료할 때까지 명도를 할 수 없다는 항변을 하는 사례가 발생하였다.

이에 대하여 헌법재판소는 2014.1.28.자 2011헌바363 결정을 통해 “주택재건축사업은 주택재개발사업과 비교하여 그 공공성·강제성의 정도에 차이가 있으므로, 주택재건축사업의 시행자에게 토지 등 수용권을 부여하지 않는 대신 주택재건축사업에 동의하지 않는 자에 대하여 매도청구를 할 수 있도록 하고, 다만 예외적으로 공공사업으로서의 성격이 강한 경우에만 수용권을 부여한 것이다.

주택재건축사업의 시행자에게 수용권을 부여하여 임차권자에게 손실보상을 하도록 할 경우 손실보상 부담을 둘러싼 불필요한 분쟁이 초래될 수 있다.

따라서 주택재건축사업의 경우 그 시행자에게 수용권을 인정하지 않은 것은 그 사업 성격의 차이를 반영한 합리적 차별이므로 평등원칙에 반한다고 볼 수 없다”라고 판시하여 이와 같은 논란을 해소하였다.

재건축 조합의 입장에서는 수용이나 영업보상을 하고자 하더라도 근거규정의 부재로 방법을 찾을 수 없는 문제점이 있었는데 이와 같은 문제를 해결할 수 있는 근거가 마련된 셈이다.

다만 임차인의 입장에서는 재개발과 재건축의 차이가 무의미할 수 있으므로 입법론으로 재건축에 대하여도 명확한 보상기준과 방법을 정하는 것이 바람직할 것이며, 이는 명도소송을 신속히 진행하는데 도움이 될 것이어서 조합에게도 결과적으로 이익이 될 수 있다고 생각된다.