정비사업의 조합설립 인가처분을 위한 요건은 토지등소유자의 일정 비율 이상의 동의를 요하는 ‘다수요건’과 정비구역 내 토지면적의 1/2이상(단독주택재건축은 2/3이상)의 토지소유자의 동의를 요하는 ‘면적요건’으로 구분할 수 있다.

 

구 〈도시재개발법〉 관련한 대법원 판결(2004두138)에서 대법원은 토지등소유자 수 요건을 ‘다수요건’으로, 토지면적 관련요건을 ‘면적요건’으로 칭한 바 있다. 이 당시 〈도시재개발법〉 제22조제2항은 조합설립인가요건으로 토지면적의 3분의 2이상의 토지소유자의 동의와 토지소유자 총수 및 건축물소유자 총수의 각 3분의 2이상에 해당하는 자의 동의를 얻도록 규정하면서, 단서에서는 토지소유자 또는 건축물소유자가 정당한 사유 없이 동의에 불응할 경우에 토지소유자 총수 및 건축물소유자 총수의 각 2분의 1이상의 동의(이하 ‘다수요건’이라 한다)를 얻은 후 당해 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐 시장·군수·구청장이 결정할 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있었다.

 

이와 관련하여 지난 2011년 12월 6일 법제처는 1개 필지의 토지를 공유하고 있는 수인 간에 조합설립을 위한 동의여부에 대한 의견불일치로 수인을 대표하는 1인을 정하지 못한 경우, 조합설립에 동의한 자의 지분에 해당하는 면적만큼 동의한 것으로 산정할 수 있는지에 대한 인천광역시 남구의 법령해석요청에 대해 이를 부정하는 법령해석을 하였다(법령해석 안건번호 11-0666).

 

법제처 해석의 요체는 ①토지면적의 2분의 1이상의 토지소유자의 동의는 토지등소유자 3/4이상의 동의여부에 대한 판단과 마찬가지로 토지등소유자의 동의를 전제로 하고 있고, 1필지의 토지가 수인의 공유에 속하는 경우 토지소유자가 조합설립에 대하여 동의하기 위해서는 도정법 제28조제1항제1호가목에 따라 토지의 공유자 간 사전 협의 등을 통하여 대표자를 선출하여야 할 것이므로, 결국 토지면적의 2분의 1이상의 토지소유자의 동의여부에 대한 판단 역시 대표자 1인의 동의를 기준으로 판단해야 한다는 점 ②2009.2.6. 면적요건 신설에 불구하고 동의율산정에 관한 구체적 내용을 규정한 시행령 제28조는 수인 공유토지의 경우 대표자 1인을 토지등소유자로 산정한다는 내용에 변함이 없고 ‘면적요건’과 관련된 별도의 동의율 산정규정을 두지 않은 입법연혁으로 볼 때 동의율산정과 관련하여 ‘다수요건’과 ‘면적요건’을 달리 취급하지 않는 것으로 보는 것이 합리적이라는 점 ③수인 공유부동산의 경우 대표자 1인을 기준으로 조합총회 등의 의결 및 분양이 이루어지도록 한 도정법 체계(제19조제1항제1호, 제48조제3항) 등을 고려할 때 당연히 ‘대표자 1인을 기준으로 판단’하여야 한다는 것이다.

 

하지만 ①동의한 공유지분자의 지분면적을 동의‘면적’으로 간주하는 것이 2009년 ‘면적요건’ 신설의 입법취지에 보다 충실한 해석인 점(‘면적요건’이 없음으로 인해 소규모 필지를 보유한 다수가 ‘다수요건’만을 충족하여 조합을 설립함으로써 넓은 면적을 가진 소유자의 권익이 침해되는 폐해를 방지하기 위해 2009년 ‘면적요건’을 신설한 것이므로 그 핵심취지는 일정비율 이상의 면적 ‘소유자’의 동의가 아니라 ‘면적’의 동의라고 새겨야 할 것이다) ②재래시장 등에서 조합방식의 도시환경정비사업을 추진하는 경우 1필지에도 수많은 공유자들이 있고 이 중에는 연락이 되지 않는 경우도 많아 대표조합원 선출자체가 불가능한 경우가 많은데 이러한 경우 위와 같은 법제처의 해석은 사업자체를 불가능하게 할 우려가 크다는 점 ③대표조합원의 선임과 관련하여 대전고등법원(2011.7.21.선고 2010누2874) 판결은 공유자들 간에 대표자 선임에 관한 협의가 이루어지지 않을 경우 공유물의 관리에 관한 민법 제265조에 따라 공유지분의 과반수로써 대표자를 정할 수밖에 없다는 대법원(2008.3.27.자 2007마1734) 결정을 참조하면서 A, B, C, D, E 5인 공유의 1필지 토지의 대표조합원 선임과 관련하여 A∼D 4인은 A를 대표자로 선임하는데 동의하였지만 대표자선임동의서에 E의 동의가 누락되었다는 이유로 대표자 A를 동의자 수에서 제외한 처분에 대해 A∼D의 지분면적합계가 과반수에 이르므로 (E의 동의가 없다 하여도) A를 대표자로 선임한 것은 적법하다고 판시하고 있는데, 이는 곧 공유부동산의 대표자선임에 있어 실질적으로 ‘면적’ 그 자체가 관건이 됨을 인정하는 것으로 판단된다는 점(이러한 점에서 다수요건과 면적요건 산방방식이 무차별하다는 법제처 해석은 재고의 여지가 있다.

 

 

면적요건 산정과 관련해 도정법은 ‘토지등소유자의 1/2 이상의 동의’가 아닌 ‘토지소유자의 1/2 이상의 동의’라고 규정하고 있지만 시행령 제28조는 여전히 ‘토지등소유자’ 수 산정 관련내용만을 규정하고 있다) 등에 비추어 볼 때 과연 합리적 해석인지 아쉬움을 남긴다.