“조합설립 무효 확인 소송은 관리처분 이전까지만 허용해야”
강운산
한국건설산업연구원 연구위원
조합설립 무효 판결로 인한 사업중단 및 장기화로 사업비용이 증가하여 조합원의 부담이 증가하고 과도한 사회적 비용이 지출되고 있다. 이러한 문제는 신규 주택공급 지연으로 인한 전세난 가중, 주민간 갈등 유발과 시공사 등 협력업체 이해관계자의 피해, 사업중단 및 장기화로 이어져 피해를 발생시키고 있다. 조합설립 무효 판결 자체에 문제가 있는 것은 아니다.
정당한 조합설립 무효 판결은 의의가 있다. 정비조합 설립 동의 과정에서 사기, 강박 등의 중대한 하자가 있고 조합원 다수가 정비사업의 시행에 반대하는 경우에는 조합설립무효로 인한 정비사업의 원천적 무효로 조합원의 재산권을 보호하고 조합원 의사에 합치하는 사업시행을 담보할 수 있기 때문이다.
그러나 조합설립 동의 과정에서 작은 흠결 및 하자가 있고, 대다수 조합원이 정비사업의 시행을 원하는 경우라면, 조합설립무효로 인해 발생하는 조합원 피해와 과도한 사회적 비용 발생을 최소화할 수 있는 제도적 장치를 검토해 마련할 필요성이 있다. 특히, 정비사업이 도시계획사업의 일환으로 추진되는 공익성이 강한 사업이라는 사실과 정비사업조합이 국가 또는 자치단체를 대신하여 정비사업과 관련된 각종 권력적 행정처분권을 행사할 수 있는 공행정주체로서의 지위를 갖는다는 사실은 이러한 제도적 장치의 검토 필요성을 더욱 높이고 있다고 할 것이다.
Ⅰ. 정비사업조합설립 무효의 법률관계 검토
▲정비사업 조합의 법적 성질
〈도시 및 주거환경정비법〉 제18조제1항에서는 ‘조합은 법인으로 한다’라고 규정하여 정비조합은 법인임을 밝히고 있다. 정비조합은 〈도정법〉에 의해 설립절차가 규율되고 동법에 의해 단체의 목적이 부여되는 공행정주체인 공법상의 비영리 공익 사단법인이다. 따라서 정비조합은 정비사업과 관련된 각종 행정처분권의 행사 권리, 즉 조합원에 대한 법률관계에서 특수한 존립 목적을 부여받은 특수한 행정주체로 국가의 감독 하에 특정 공공사무를 행하는 범위 내에서 공법상의 권리·의무를 가진다.
▲정비사업 조합설립 인가의 법적 성질
과거에는 조합설립인가를 ‘보충행위’라고 판단했다. 토지등소유자 중 조합설립에 동의하는 자들의 합의에 의하여 작성된 정관과 동의서 등을 조합설립인가 시 제출하는 서류 등을 심사하여 조합설립이라는 기본행위의 유효함을 확인함으로써 그 조합설립의 법률상 효력을 완성시키는 보충행위로 판단했다.
그러나 최근에는 조합설립인가를 ‘설권적 처분’으로 판단해 그 법적 성질을 달리 보고 있다. 대법원은 2009년 판결(2008 다 60568 판결)을 통해 “조합설립인가 처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 갖는 것에 그치는 것이 아니라 법령상 요건을 갖출 경우 〈도정법〉상 주택재건축사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는다”고 판시했다. 즉, 조합설립인가처분은 〈민법〉상의 조합에 대해 행정상의 권리를 행사할 수 있는 행정주체로서의 지위를 부여하는 설권적 처분으로 판단한 것이다.
조합설립인가처분이 당초의 ‘보충행위’에서 ‘설권적 처분’으로 전환된 것은 정비조합의 공법적 주체성을 강화하였다는 데 의의가 있다. 이는 본 연구에서 검토하고 있는 조합설립무효로 인해 정비사업이 전체적·원천적으로 무효화되는 것을 방지하는 조합설립 동의 하자 및 흠결 치유를 위한 제도적 장치 도입의 이론적 기초를 제공하고 있다.
▲조합설립 무효를 다투는 소송
조합설립의 무효를 다투는 소송이 행정법상 항고소송인지 아니면 행정법상 당사자 소송 또는 민사소송인가에 대한 논란이 발생했다. 이에 대해 대법원은 “조합설립 결의는 조합설립인가처분이라는 행정처분을 하는데 필요한 요건 중 하나에 불과한 것이어서, 조합설립 결의에 하자가 있다면 그 하자를 이유로 직접 항고소송의 방법으로 조합설립인가 처분의 취소 또는 무효 확인을 구하여야 하고, 이와는 별도로 조합설립 결의 부분만을 따로 떼어내어 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는데 가장 유효·적절한 수단이라 할 수 없어 특별한 사정이 없는 한 확인의 이익은 인정되지 아니한다”고 판결했다.
즉, 조합설립무효의 소는 행정법상 당사자 소송이나 민사소송이 아닌 행정법상의 항고소송으로 가능함을 명시하여 설립 무효 판결시 하자의 치유가 불가능하게 됐다.
단, 조합설립무효 소송 이외에 관리처분계획 인가 고시 전의 총회 결의 무효 확인소송은 행정법상 당사자 소송으로, 조합의 시공사 선정 결의, 정관 변경 결의, 임원 선임·해임결의 등의 무효확인 소송, 매도청구권에 기한 소유권이전등기청구소송 등은 민사소송의 대상이다.
대법원도 “재개발조합이 공법인이라는 사정만으로 재개발조합과 조합장 또는 조합임원 사이의 선임·해임 등을 둘러싼 법률관계가 공법상의 법률관계에 해당한다거나 그 조합장 또는 조합임원의 지위를 다투는 소송이 당연히 공법상 당사자 소송에 해당한다고 볼 수 없고, 구 〈도정법〉의 규정들이 재개발조합과 조합장 및 조합임원과의 관계를 특별히 공법상의 근무관계로 설정하고 있다고 볼 수도 없으므로, 재개발조합과 조합장 또는 조합임원 사이의 선임·해임 등을 둘러싼 법률관계는 사법상의 법률관계로서 그 조합장 또는 조합임원의 지위를 다투는 소송은 민사소송에 의하여야 할 것이다”고 판시(대법원 2009 마 168, 169 결정)했다.
▲정비조합 설립 무효의 원인
정비조합 설립 무효의 원인은 토지등소유자의 동의서 징구 과정의 하자와 조합원 분담금 등의 동의 여부가 최대 쟁점이며 구체적인 무효 사유는 다음과 같다. 첫째, 초기 조합설립 추진위원회가 조합설립을 위해 ‘백지동의서’를 받은 후 일정 부분 사업이 진행된 후, 철거·신축 등의 조합원 분담금에 대해 동의를 받지 않은 동의서의 효력 여부. 둘째, 조합설립 동의서에 재건축 비용의 분담에 관한 사항을 정하지 아니한 재건축결의의 효력 여부. 셋째, 의사결정상의 문제점이 있는 조합설립 총회의 효력 등으로 요약된다.
▲무효 소송의 제기
〈도정법〉상 정비조합 설립 인가 처분의 무효를 구하는 소송은 행정법상 ‘무효 등 확인소송’을 통해 다투고 있다. 다만 행정법상 ‘무효 등 확인소송’은 항고소송인 취소소송과는 달리 ‘무효’가 되는 행정처분에 대해 〈행정소송법〉 제20조에 규정된 ‘제소기간 제한’ 규정이 적용되지 아니하고 〈행정소송법〉 제28조에 규정된 ‘사정판결’의 규정도 적용되지 않는다. (2009.1.23. 선고 부산 고법 2008누3883 판결)
‘무효 등 확인소송’은 취소소송과 달리 무효를 다툴 수 있는 기간의 제한이 없어 정비사업의 진행단계와 관계없이 무효의 소를 제기할 수 있어 정비사업이 상당 부분 진행된 상황에서도 소 제기가 가능하다.
▲정비사업 무효 판결의 효과
정비사업에 대한 ‘무효 등 확인소송’으로 무효 판결이 내려지면 소송 대상에 따라 부분 무효 또는 전체적·원천적 무효의 효과가 발생한다. 정비사업 관련 무효 판결의 효과는 다음의 〈표1〉과 같이 정리할 수 있다.
시공자 선정 무효, 사업시행계획 무효, 관리처분계획 무효 등은 해당 사업만 무효가 되는 부분적 무효 효과가 발생한다. 부분적 무효 효과가 발생하는 경우에도 무효 사유를 치유하는데 평균 20개월이 소요되어 사업지연 및 사업비 추가 지출이 불가피하다.
추진위 승인 또는 조합설립인가 처분 무효 등은 전체적·원천적 무효 효과가 발생한다. 즉, 정비사업시행인가, 관리처분계획 인가 처분에 대해 무효 판결이 내려지면 정비조합이 추진한 사업시행인가, 관리처분계획 인가 등이 원천적으로 무효화 된다.
정비사업의 진행 단계와 관계없이 사업이 중단되어 조합설립 이전 단계로 복귀하게 되어 사업의 추진을 위해서는 조합설립 이후의 단계별 행위를 다시 진행하여야 한다. 즉, 무효판결 시점에서 정비사업을 포기하든지 무효판결 시점까지 발생한 비용을 안고서 다시 시작해야 하므로 경제적 부담이 매우 크다.
Ⅱ. 정비사업의 전체적·원천적 무효의 문제점
1. 정비사업 주체별 피해 발생 및 사회적 비용 지출 증가
▲정비사업 주체별 피해 발생
사업시행인가 또는 관리처분인가 후, 이주비 등을 지출한 상황에서 조합설립 인가 처분 무효 판결이 내려지는 경우 정비조합과 조합원에 발생하는 피해는 다음과 같다.
첫째, 토지 등의 명도가 중단되어 사업착공이 늦어지고 사업추진을 위한 금융비용이 크게 증가하는 등 비용 지출이 전체적으로 크게 증가해 조합원에게 막대한 피해가 발생한다.
둘째, 정비사업 자체가 취소되는 경우는 조합과 조합원, 시공사, 정비사업자 등 사이에 심각한 갈등이 유발돼 사회문제로 발전할 가능성이 커지게 된다.
또한 시공사가 선정되었다 하더라도 조합설립 무효로 인해 시공사 선정 또한 무효화되는 효력으로 인해 새로운 시공사 선정 절차를 밟아야 하므로 시공사 선정을 위한 추가 노력이 필요하여 이를 위한 추가 경제적 비용의 지출도 예상되는 문제점을 안고 있다. 이 경우 새로운 시공사 선정 절차를 통해 시공사가 변경되는 경우, 기 선정 시공사의 피해 보전 방법이 전무한 것도 문제이다.
▲사회적 비용 과다 지출
조합설립인가 처분 무효로 인해 발생하는 조합과 조합원 간의 갈등, 사업부지 황폐화로 인한 범죄 발생, 주택공급 지연으로 인한 국민의 삶의 질 저하와 전세가격 등의 상승 등 단순한 정비사업 주체의 피해 외에 사회 전체적으로 지출하여야 하는 비용이 과다하게 증가하고 있다.
다음의 〈표2〉의 사례(1천세대 기준, 조합원 650명, 이주비 평균 2억원, 공기 30개월, 연면적 5만평)와 같이 조합설립 무효 판결로 인해 총 27개월의 사업기간이 늘어나고 사업비는 약 38억원이 증가했다.
2. 이익형량을 통한 공익보호 미흡
▲전체적·원천적 무효로 인한 이익보다는 피해가 과중
조합설립인가 처분 무효에 따른 정비사업의 전체적·원천적 무효 효과로 발생하는 전체적·사회적인 이익과 손실을 형량해 보면 이익보다 손실이 많다. 이익은 정비사업에 반대한 조합원에게 발생하며, 정도는 기존 재산권의 보호 수준에 그치게 된다. 반면, 손실은 다수 조합원과 국가 및 지자체 등 정비사업의 주체 대부분에게 발생하며 피해 내용과 규모는 앞에서 검토한 것처럼 과도한 수준이다. 따라서 조합설립 무효로 인한 정비사업의 원천적 무효의 이익형량 결과 이익보다 손실이 많다면 손실을 최소화할 수 있는 합리적 대안 마련이 필요하다고 판단된다.
▲공익의 보호에 미흡
대안 마련 필요성은 헌법에서도 찾아볼 수 있다. 우리 헌법 제37조제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며”라고 규정하여 공익을 위한 기본권의 제한이 가능함을 명시하고 있다.
즉, 조합설립인가 처분 무효에 기초한 정비사업의 전체적·원천적 무효 효과로 다수의 권리가 보호되고 공익이 보호된다면 전체적·원천적 무효는 더욱 강력하게 유지되어야 한다. 그러나 대다수에게 피해가 발생하고 공익에도 타격이 있다면 조합설립 무효로 인한 피해가 공익을 저해할 경우 조합설립 무효의 효과 발생을 제한하여 공익을 보호할 필요가 있으며 이는 공공복리를 위한 기본권의 제한 속에서 허용이 가능하다.
3. 조합원 의사 존중 및 선의의 조합원 보호에 배치
동일한 조합원들이 각 단계에서 동의를 표시했음에도 최초의 단계에서 일부 하자를 이유로 그 후의 모든 단계를 무효화시키는 것은 조합 제도의 본질과 관련 법 취지에도 어긋난다는 비판에도 부딪치고 있다. 현재와 같이 조합설립 무효로 정비사업 절차를 다시 밟는 것은 대부분 조합원의 의사를 재확인하는 것에 그치는 것으로 이를 통해 선의의 조합원이 피해를 입고 조합의 의사에 반하는 결과로 이어지게 된다.
4. 행정처분의 공정력 및 법적 안정성 훼손
행정행위의 공정력의 연장선상에서 보면 〈도정법〉에 명시된 요건을 충족시켜 진행된 정상적인 정비사업의 후행단계들까지 소급하여 무효화하는 것은 법적 안정성을 훼손하는 결과로 이어지게 된다. 특히 행정법상 ‘무효 등 확인소송’의 제소기간 제한이 없는 점도 법적 안정성을 훼손하는 주요 요인으로 작용하고 있다.
▲하자 및 흠결 치유를 위한 제도적 장치의 필요성과 전제 조건
정비조합 설립 무효로 인한 정비사업의 원천적 무효로 발생하는 전체적인 이익과 손실을 검토한 결과, 이익보다는 손실이 대상, 범위, 규모 등에 있어서 과다하게 많다. 이는 정비사업의 시행에 있어 사회적 비용을 최소화하기 위한 법적·제도적 장치의 검토 및 도입의 필요성을 역설하고 있다. 대법원 또한 “하자 있는 행정행위의 치유는 행정행위의 무용한 반복을 피하고 국민의 권리나 이익을 침해하지 않는 범위 내에서 예외적으로 인정될 수 있다”고 판시해 제도적 장치의 도입 가능성을 인정한 바 있다.
또 하자 및 흠결 치유 대상을 ‘정비조합 설립 동의 과정의 중대한 하자가 있고 조합원 다수가 정비사업의 시행에 반대하는 경우’가 아닌 ‘조합설립 동의 과정에서 작은 흠결 및 하자가 있고 대다수 조합원이 정비사업의 시행을 원하는 경우’로 한정하여 제도적 장치의 악용을 사전에 차단하는 것이 필요하다고 할 것이다.
국토해양부 역시 조합설립 동의의 하자 또는 흠결이 있는 경우, 조합이 자체적으로 하자 및 흠결을 치유하여 조합설립 변경인가 승인을 받을 수 있다는 취지의 유권해석을 내린 바 있다. (2010. 3. 5일자 국토부 질의회신)
▲조합설립 동의 하자 및 흠결 치유를 위한 변경 인가
〈도정법〉은 조합설립 변경 인가 처분과 관련해 조합설립 인가 처분과 동일한 요건과 절차를 거칠 것을 요구하고 있다. 따라서 조합설립 변경 인가 처분은 단순히 기존의 조합설립 인가 처분을 전제로 그 일부 내용만을 변경하는 것이 아니라 새로운 조합설립인가의 실질을 갖는 것으로 보아야 한다는 점이다. 따라서 조합설립 변경 인가 처분이 내려지면 종전의 조합설립인가 처분은 새로운 조합설립 변경 인가 처분에 흡수되어 하자 및 흠결이 치유되는 것으로 보아야 한다.
판례도 재개발조합에 대하여 조합설립인가 처분 이후 행정청이 조합설립 변경 인가 처분을 한 경우에 기존 조합설립 인가 처분이 조합설립 변경인가 처분에 흡수되는지 여부와 관련해 “재개발조합 설립 인가 신청에 대한 행정청의 조합설립 인가 처분은 법령상 일정한 요건을 갖출 경우 주택재개발사업의 추진위원회에게 행정주체로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가지고 있는데, 〈도정법〉 제16조제1항은 조합설립 인가 처분의 내용을 변경하는 처분을 함에 있어서는 조합설립인가 처분과 동일한 요건과 절차를 거칠 것을 요구하고 있다”고 판시했다.
이는 〈도정법〉이 정한 요건과 절차를 갖춘 조합설립 변경인가 처분이 있는 경우에 조합설립 인가 처분은 그와 동일한 요건과 절차를 갖추어 받은 설권적 처분인 조합설립 변경인가 처분에 흡수될 수 있다는 취지의 판례이다.
따라서 조합설립 인가 처분이 위법하여 무효가 된다고 하더라도 이후에 새로운 조합설립 인가 처분의 실질을 가지는 조합설립 변경 인가 처분을 받아 이에 기하여 정비사업을 진행할 수 있다고 보아야 한다.
Ⅲ. 동의의 하자 및 흠결 치유의 필요성과 가능성
1. 조합 설립 동의의 하자 및 흠결 치유 허용
정상적으로 정비조합 설립 인가가 이뤄진 경우, 조합설립 ‘무효 등 확인소송’이 제기되면 조합은 조합설립 무효의 원인이 되는 하자 및 흠결을 자체적으로 조속히 시정·치유하여 조합설립 변경 인가를 받도록 제도를 개선해야 한다.
특히 제기된 하자 및 흠결을 치유하여 조합총회의 의결을 필수적으로 거쳐 변경 승인을 받도록 하여 정비사업의 지속적 추진에 대한 조합원의 의사를 재확인해야 한다. 이때 필요하다면 조합설립 동의와 같은 조합원의 75% 이상의 찬성을 법정 요건화하는 것도 감안해 볼 수 있다.
2. 무효 소송 제기 기간의 제한
행정법상 ‘무효 등 확인소송’은 소 제기 기간의 제한이 없으나 정비조합의 설립 무효 등의 확인을 구하는 소송은 관리처분인가 전까지만 제기하도록 제척기간을 도입하는 모색해야 한다. 정비사업의 공익적 측면 즉, 주거환경과 도시환경의 개선이라는 공익을 실현하고 다수의 조합원의 의사를 존중하며 무분별한 소송 제기를 차단하기 위해 관리처분인가 전까지만 ‘무효 등 확인소송’을 제기할 수 있도록 하자는 것이다.
3. 조합설립 동의서의 보완
조합설립 동의서 양식의 동의사항 중 ‘비용분담에 관한 사항’에 “(4) 예상 비용 분담금 ; 별지 참조”를 다음과 같이 추가하는 방안이다.
[별지]
예상비용 분담금
1. 사업성 검토 결과 요약
예상수입금 총액-종전 재산평가(추산) 총액-예상 비용 총액 = 예상 순손익
2. 조합원별 비용 분담금 산정 기준
조합원별 비용 분담금=조합원별 분양대금액-조합원별 종전 재산평가(추산)액±조합원별 예상 순손익 배분액
※조합원별 분양대금액=분양받은 건축물의 분양대금액
※조합원별 예상 순손익 배분액=예상 순손익×조합원별 종전 재산평가(추산)액÷종전 재산평가(추산) 총액
※종전 재산평가(추산)액=공시가격×OOO%
☞ 각 조합원의 예상 비용분담금은 위 기준을 적용하여 산출하시기 바람. (산출예시)
4. 정비조합 설립 인가시 심사의 강화
정비조합 설립 인가 기관인 지자체는 조합설립 인가시 제출되는 동의서 등의 서류 심사를 강화하여 인가 전에 하자를 치유하도록 적극적으로 조치해야 한다. 조합설립 무효 다툼을 사전에 차단하여 정비사업의 분쟁을 최소화 하기 위한 방안이다.
5. 조합설립 동의 무효 소송의 소급 적용 문제
2009년 9월 24일 대법원 판례 변경 이전에 조합설립이 이루어진 조합의 경우, 조합설립 무효 소송은 민사소송을 적용하고 행정소송의 적용을 배제하는 방안도 검토가 필요하다.
대법원은 2009년 9월 24일 판결에서 조합설립 무효 확인의 소는 행정법상 항고소송이라고 판시했다. 이 판결로 인해 조합설립 무효를 다투는 소송이 종전 민사소송에서 항고소송으로 전환되어 이 판결 전에 민사소송으로 다루어진 조합설립 무효에 관한 다툼도 무효 판결시 하자 치유가 불가능한 항고소송으로 다시 소를 제기하는 사례가 많이 발생했기 때문이다.
