우선 현행 ‘도시정비법’ 시행령 제28조 제1항 제5호는 “국유지·공유지에 대해서는 그 재산관리청을 토지등소유자로 산정할 것”이라고 규정하여 국·공유지의 경우에는 관리청별로 1인의 토지등소유자로 산정되어야 한다는 점을 명시하고 있으므로, 국·공유지 소유자 또는 관리청을 토지등소유자에서 제외하고 동의율을 산정하는 것이 위법하다는 점에 대하여는 논란의 여지가 없다.

그러나 이들에 대하여도 반드시 도시정비법 제17조에 따른 조합설립동의서의 제출을 요구하여야 할까?

이점에 대하여는 국가 또는 지방자치단체가 정비사업의 시행으로 신축되는 건축물 또는 대지를 분양받는 자가 아니므로 정비사업의 시행여부에 대한 이해관계가 토지등소유자의 그것과 다르다는 점, 도시정비법 제4조 제10항이 “시장·군수는 제65조,제66조,제68조 등에 따라 정비기반시설 및 국·공유재산의 귀속 및 처분에 관한 사항이 포함된 정비계획을 수립하고자 하는 때에는 미리 해당 정비기반시설 및 국·공유재산의 관리청의 의견을 들어야 한다”라고 규정하고 있는 점, 시·도지사는 정비계획을 수립하면서 해당 정비사업의 시행에 동의한 것으로 보아야 할 것이라는 점, 시장·군수는 조합설립인가 등 정비사업의 시행에 필수적인 각종 인·허가를 통해 보다 명시적으로 정비사업의 시행에 동의한 것으로 볼 수 있는 점 등을 고려하면 국·공유지 관리청은 이와 같은 협의 과정에 특별한 반대의 의사를 표시하지 않으면 조합설립에 동의한 것으로 간주되어야 한다는 견해가 설득력을 얻고 있었다.

그런데 최근 대법원은 2014.4.14.선고 2012두1419 전원합의체 판결을 통해 “국가와 지방자치단체가 정비사업 시행과 관련하여 여러 공적 권한과 역할을 부여받고 있음과 아울러 공공복리 실현을 위하여 정비사업을 지원하고 사업의 추진에 협조할 의무를 지고 있는 점 등에 비추어 보면, 해당 정비사업조합에 대한 설립을 인가하는 관할관청이 정비구역 내에 토지를 소유하는 경우에 그 지방자치단체는 조합설립인가처분을 통하여 해당 정비사업조합의 설립에 동의한 것으로 볼 수 있다(대법원 2005.3.11.선고 2004두138 판결, 대법원 2013.5.24.선고 2011두14937 판결 등 참조).

또한 국가 또는 정비구역 지정권자가 대표자로 있는 지방자치단체가 해당 정비구역 내에 국·공유지를 소유하는 경우에 정비기본계획의 수립 및 정비구역의 지정으로부터 관할관청의 구체적인 조합설립인가 처분에 이르기까지의 과정에서 협의 절차 등을 통하여 정비사업 자체나 해당 정비사업조합에 의한 사업추진에 대하여 명시적으로 반대 의사를 표시하거나 반대한다고 볼 수 있는 행위를 하지 아니하였다면, 국가 또는 그 지방자치단체는 관할관청의 인가에 의하여 이루어지는 해당 정비사업조합의 설립에 동의한 것으로 볼 수 있을 것이다”라고 판시하여 국·공유지의 소유자 또는 관리청의 조합설립동의에 관한 논란을 종결하였다.

다만 조합이 설립된 이후 개최되는 각종 총회에 총 토지등소유자의 수를 산정함에 있어 국·공유지 관리청이 포함되어야 할 것인지에 대한 논란은 여전히 남아 있을 수 있다.

그러나 국가 또는 지방자치단체는 원칙적으로 정비사업의 시행으로 신축되는 건축물 또는 토지를 분양받는 자가 아니어서 이들이 조합의 총회에 대하여 갖는 이해관계는, 조합설립동의에 갖는 그것에 비하여도 훨씬 적다는 점, 시장·군수는 총회 결과를 검토하고 조합설립인가, 사업시행인가, 관리처분계획인가 등 일정한 처분을 하여야 하는 감독관청이므로 이들이 총회의 참석권, 발언권 등을 보장받아야 한다고 보기 어렵다는 점 등을 고려하여 보면 각종 총회의 경우에도 국·공유지 관리청별로 토지등소유자로 산정하여 총 토지등소유자를 산정하되 이들이 특별히 반대의 의사를 표시하지 않았다면 총회에 참석하여 찬성의 의사를 표시한 것으로 보는 것이 타당하다.