대법원은 조합설립인가 처분과 같은 행정처분이 위법한지 여부를 판단하는 기준시점은 처분을 행한 시점이라고 일관되게 판시한 바 있습니다.

즉, 대법원 2002두4464 판결에서는 “행정처분의 적법 여부는 특별한 사정이 없는 한 그 처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단해야 한다”라고 판시했고, 대법원 2007두1811 판결에서는 “행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행해졌을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단해야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지는 않는다”라고 판시했습니다.

위와 같은 판례에 따라 서울고등법원 판결(2012.8.24.선고 2011누37024)에서는 처분 시(설립인가일)를 기준으로 동의율을 산정하는 것이 타당하다고 판단했습니다.

2. 동의여부의 판단은 인가신청일 기준

그러나 위 고등법원 판결에 대한 상고심인 대법원 2014.4.24.선고 2012두21437 조합설립인가처분무효확인등 사건에서는 이를 파기환송하면서 관련법령을 종합적으로 검토하여 볼 때 인가신청일 이후 인가처분일까지 사이에 토지등소유자들의 소유관계 변동을 정족수 산정에 반영해서는 아니된다고 보았습니다.

재개발조합설립에 요구되는 ‘동의율의 충족 여부를 판단’하는 기준일은 ‘조합설립인가  처분일’이 아니라, ‘조합설립인가 신청일’이라고 본 것입니다.

3. 대법원 판결의 논거

위 대법원 판결의 그 주된 논거는 다음과 같습니다.

① 도시정비법상의 재개발조합설립에 토지등소유자의 서면에 의한 동의를 요구하고 그 동의서를 재개발조합설립인가 신청시 행정청에 제출하도록 하는 취지는 서면에 의하여 토지등소유자의 동의 여부를 명확하게 함으로써 동의 여부에 관하여 발생할 수 있는 관련자들 사이의 분쟁을 사전에 방지하고 나아가 행정청으로 하여금 재개발조합설립인가 신청시에 제출된 동의서에 의하여서만 동의요건의 충족 여부를 심사하도록 함으로써 동의 여부의 확인에 불필요하게 행정력이 소모되는 것을 막기 위한 데 있다.

② 구 도시정비법 시행령(2012. 7. 31. 대통령령 제24007호로 개정되기 전의 것) 제28조 제4항에서 토지등소유자는 ‘인가신청 전’에 동의를 철회하거나 반대의 의사표시를 할 수 있도록 규정하는 한편, 조합설립의 인가에 대한 동의 후에는 위 시행령 제26조 제2항 각호의 사항이 변경되지 않으면 조합설립의 ‘인가신청 전’이라고 하더라도 동의를 철회할 수 없도록 규정하여 ‘인가신청 시’를 기준으로 동의 여부를 결정하도록 하고 있다.

③ 인가신청 후 처분 사이의 기간에도 토지등소유자는 언제든지 자신의 토지 및 건축물 등을 처분하거나 분할, 합병하는 것이 가능한데, 대규모 지역의 재개발사업에 대한 조합설립인가 신청의 경우 행정청이 처분일을 기준으로 다시 일일이 소유관계를 확인하여 정족수를 판단하기는 현실적으로 어려울 뿐만 아니라 처분시점이 언제이냐에 따라 동의율이 달라질 수 있다.

④ 만일 처분일을 기준으로 동의율을 산정하면 인가신청 후에도 소유권변동을 통하여 의도적으로 동의율을 조작하는 것이 가능하게 되어 재개발사업과 관련한 비리나 분쟁이 양산될 우려가 있다.

4. 기타 사항

위 판례는 정비사업의 특수성을 감안하여 조합설립인가처분 중 동의율 충족에 관한 사항에 대하여는 특별히 설립인가신청일 기준이라고 본 것입니다.

따라서 설립인가처분의 근거법령과 나머지 사실상태는 여전히 인가처분시를 기준으로 해야 할 것입니다.