그 중 하나가 바로 조합설립인가처분 이전의 선행처분, 그 중에서도 특히 조합설립 전 단계인 추진위원회 승인의 하자로 인하여 당해 조합설립인가 처분이 무효라는 쟁점이다. 

즉 도시정비법 제13조에서는 정비사업조합을 설립하여 정비사업을 추진하고자 하는 자는 추진위원회를 구성하여야 하며 토지등소유자의 과반수 동의를 얻어 시장·군수의 승인을 받도록 규정하고 있다.

그런데 과연 이러한 추진위원회 구성 승인처분의 하자를 들어 조합설립인가처분이 위법하다고 인정될 수 있는지가 쟁점이 되는 것이다.   

이에 대하여는 원칙적으로 조합설립인가처분은 추진위원회 구성 승인처분이 적법·유효할 것을 전제로 한다고 볼 것은 아니므로, 도시정비법 상 조합설립 요건을 갖추고 조합설립인가처분을 받아 주택재개발조합이 성립한 이상, 이미 소멸한 추진위원회 구성 승인처분의 하자를 들어 조합설립인가처분이 위법하다고 볼 수는 없다고 할 것이다.

대법원 판결(2013.12.26.선고 2011두8291 판결 등)에서도 “도시정비법 규정의 체계, 내용 및 취지에 비추어 보면, 조합설립추진위원회(이하 ‘추진위원회’라고 한다)의 구성을 승인하는 처분은 조합의 설립을 위한 주체에 해당하는 비법인사단인 추진위원회를 구성하는 행위를 보충하여 그 효력을 부여하는 처분이다.

이에 반하여, 조합설립인가처분은 법령상 요건을 갖출 경우 도시정비법상 주택재개발사업을 시행할 수 있는 권한을 가지는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분이다. 그러므로 양자는 그 목적과 성격을 달리한다.

추진위원회의 권한은 조합 설립을 추진하기 위한 업무를 수행하는데 그치므로 일단 조합설립인가처분을 받아 추진위원회의 업무와 관련된 권리와 의무가 조합에 포괄적으로 승계되면, 추진위원회는 그 목적을 달성하여 소멸한다”고 판시하고 있다. 

예외적으로 조합설립인가처분의 효력을 다툴 수 있는 경우

다만 위 대법원 판결에서도 “추진위원회 구성 승인처분의 위법으로 그 추진위원회의 조합설립인가 신청행위가 무효라고 평가될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우라면, 그 신청행위에 기초한 조합설립인가처분이 위법하다고 볼 수 있다.