이학수 법무사
한국재개발·재건축연구소장
어떤 재건축추진위원회에서는 조합 창립총회를 개최하여 조합정관 및 예산안을 승인하고 조합장과 조합임원을 선출하는 등 단체를 구성하는 행위를 완료했고, 조합정관 및 업무규정 등의 효력은 총회결의일로부터 발생한다는 부칙규정을 두었습니다.
그리고 조합설립인가를 받지 못한 동안에 추진위원장이 아닌 조합장의 보수를 받았습니다. 이것이 곧바로 형법상 업무상 배임행위가 되는 것인지가 문제가 됩니다.
형법상 업무상 배임죄가 성립하기 위해서는 ①타인의 사무를 처리하는 자가 ②그 임무에 위배되는 행위로써 ③재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 ④본인(추진위원회 또는 조합)에게 손해를 가함으로써 성립하는 범죄입니다.
그러므로 첫째, 추진위원장이 타인의 사무를 처리하는 자의 지위 내지 신분이 있어야 합니다. 재건축 추진과정에 있어서 추진위원장과 토지등소유자의 관계는 단순한 채권·채무 관계가 아닌 동의의 형식에 의한 위임관계가 성립됩니다. 따라서 추진위원장은 토지등소유자의 재산을 보호 내지는 관리하는 신분이 있습니다.
둘째, 추진위원장이 그 임무에 위배되는 행위를 해야 합니다. 여기서 ‘그 임무에 위배되는 행위’라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나, 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 사이에 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말합니다.
추진위원회는 창립총회를 개최하여 조합정관을 승인하고, 조합장과 조합임원을 선출하는 등 단체를 구성하는 행위를 완료하였고, 위 조합정관 및 업무규정은 각 효력발생시점으로 총회의 결의한 날로부터 시행되는 각 부칙규정을 두고 있어 비록 관할기관으로부터 공법상의 문제인 조합설립인가를 받지 않았다 하더라도, 추진위원장의 비용집행이 법률의 규정, 규약 등에 의하여 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 한 것으로 보이지는 않습니다.
이와 관련하여 대법원 판례는 관할 시장 등의 인가행위는 그 대상이 되는 기본행위를 보충하여 법률상 효력을 완성시키는 보충행위로서, 이러한 인가의 유무에 따라 기본행위의 효력이 문제되는 것은 주택건설촉진법과 관련한 공법상의 관계에서이지 주택조합과 조합원, 또는 조합원들 사이의 내부적인 사법관계에까지 영향을 미치는 것이 아니라고 판시한 바 있습니다.
셋째, 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 해야 합니다. 추진위원장이 조합장에 준하여 보수를 받았으므로 재산상 이익을 취득한 것으로 일응 보여지나, 이는 그 배임행위로 대가를 수령한 것이 아니라 정당한 업무수행의 보수이므로 임무위배와 보수사이의 인과관계가 성립하지 않습니다.
넷째, 본인인 추진위원회 또는 조합에 손해를 가하여야 합니다. 이는 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 추진위원회 또는 조합에게 현실적인 손해를 가하였거나 적어도 실해 발생의 위험을 초래하였다고 인정되어야 합니다.
비록 추진위원장이 추진위원회의 의장으로서 업무를 수행하고 이에 대한 대가로 보수를 받아 일응 손해가 발생한 것으로 보여지나, 추진위원장의 업무상 배임행위 자체가 없어 보수를 집행하고 받은 것은 적법한 업무수행의 대가이므로 조합에게 손해가 발생했다고 볼 수는 없습니다.
따라서 형법상 업무상배임죄의 객관적 구성요건을 충족하지 못하였으므로, 형법상 업무상 배임죄가 성립되지 않는 것으로 보입니다.
