도시 및 주거환경정비법 제65조제2항 단서는 “시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고, 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 페지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 그가 새로 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다”고 규정하고 있다.

 

위 규정은 민간사업시행자에 의해 새로 설치된 정비기반시설이 관리청에 무상귀속됨으로써 발생하게 되는 사업시행자의 재산상 손실을 고려하여, 그 사업시행자가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위안에서 정비사업의 시행으로 용도폐지되는 국가 또는 지방자치단체소유의 정비기반시설을 그 사업시행자에게 무상으로 양도되도록 하여, 사업시행자의 재산상 손실을 합리적인 범위 안에서 보전해주고자 하는데 그 입법취지가 있는 것으로써(대법원 2007.7.12. 선고 2007두6663 판결) 무상양도를 강제하는 강행규정으로 해석된다(대법원 2007.6.28.선고 2007두1699 판결).

 

그런데 서울시는 용적률 인센티브 제공에 따라 무상양도대상에서 제외키로 하였는데도 조합이 사업시행인가 중 무상양도를 인정하지 않는 조건부분에 대한 무효(취소)소송을 제기하여 조합이 승소판결을 받은 경우에 용적률을 하향조정하는 식으로 정비계획을 구청장 직권으로 변경하도록 통보했다.

 

이에 따라 구청은 무상양도를 포기하든가 용적률 하향조정을 감수하든가 사업시행자에게 요청을 하고 있다.

 

그러나 위 서울시의 처리방향 통보는 명백히 위법한 것이다. 첫째, 이미 소송이 확정된 경우 확정된 판결에서 용적률 인센티브와 무상양도는 관련이 없고 용적률 인센티브로 무상양도를 배제할 수 없다고 했음에도 용적률을 하향조정한다고 통보한 것은 확정판결에 정면으로 위반하는 내용으로 무효이다.

 

둘째, 대법원이 이미 무상양도규정의 입법취지가 사업시행자의 손실을 보전해주고자 하는 것이고, 용적률 제한완화의 이유로 무상양도규정을 배제할 수 없다고 했음에도 대법원 판결에 위반되는 처리를 하는 것이다.

 

셋째, 신뢰보호의 원칙에 위배된다. 이미 무상양도가 용적률과 관계없이 인정되어야 한다는 판결(대법원 2008.12.11. 선고 2007두14312 판결)등에 의해 용적률 완화와 무상양도가 관련이 없다는 것임을 조합들이 신뢰하고 있는 상태에서 서울시가 그 신뢰에 반해 용적률 하향조정을 구청장 직권으로 하게 한 점은 신뢰보호원칙을 위반하였다고 할 것이다.

 

따라서 위와 같이 용적률을 하향조정하여 정비계획 변경시 위 정비계획 변경처분은 그 하자가 중대·명백하여 당연무효이다.

 

그리고 서울시가 위와 같이 용적률 하향조정을 무기로 무상양도를 사실상 배제함으로써 사업에 차질을 주고 피해를 주면, 그 행위는 위법한 직무수행으로 국가배상법 제2조에 의하여 지방자치단체인 서울시나 구청이 고의 또는 과실로 법령(도정법 제65조제2항)을 위반하여 조합에 손해를 입힌 경우에 해당되어 손해배상책임이 발생할 가능성이 크다고 판단된다.

 

따라서 서울시의 위 처리방침은 당연무효이므로 즉시 철회되어야 할 것이다.

 

서울시는 도정법 제65조제2항 단서를 용적률 인센티브를 준 경우에는 무상으로 귀속되는 정비기반시설을 용적률 인센티브 부분을 제외한 나머지로만 제한하도록 개정하도록 노력하고, 그렇게 개정이 된 후부터 용적률 인센티브에 의하여 무상양도부분을 제한하여야 할 것이다.

 

물론 그 경우에도 도정법 부칙 등에 의해 이미 판결이 확정이 된 곳은 제외하여야 할 것이다.