1. 문제의 소재
추진위원회는 창립총회를 개최하여 일정한 내용의 사업시행계획안에 대하여 결의를 득하였는데(이하 ‘변경 전 사업시행계획’이라 함), 그 이후 실제 구청을 상대로 사업시행계획인가 신청을 하면서 사업비가 10% 이상 증액된 내용으로 인가 신청을 했다(이하 ‘변경 후 사업시행계획’이라 함).
그리고 그 신청 내용대로 인가처분(이하 ‘이 사건 인가처분’이라 함)이 내려졌는 바, 인가처분 자체에 고유한 하자로 볼 수 있는지 여부 및 취소 사유가 될 수 있을까.
2. 인가처분 자체에 고유한 하자로 볼 수 있는지 여부(법률상 이익의 존부)
피고 및 참가인 조합은, 이 사건 인가처분이 사업시행계획을 보충하여 그 법률상 효력을 완성시키는 보충행위일 뿐이므로 기본행위인 사업시행계획 작성 행위에 하자가 있는 경우에는 그 기본행위의 취소 등을 구하는 것은 별론으로 하고 기본행위의 불성립 또는 무효를 내세워 그에 대한 감독청의 인가처분의 취소 등을 소구할 법률상 이익이 없다고 했다.
이에 대해 재판부는 “원고들은 이 사건 소송에서 피고에게 사업시행인가를 신청하면서 도정법 제28조 제1항, 같은 법 시행규칙 제9조 제2항 제2호에서 정한 서류를 제출하지 아니하였음에도 피고가 이를 간과하고 조합설립을 인가하였다는 이유로 그 무효확인을 구하는 것인 바, 결국 원고들은 사업시행계획 작성이라는 기본행위의 하자만을 들고 있는 것이 아니라 이 사건 인가처분 자체에 위 규정을 위반한 고유한 하자가 있다고 다투고 있음이 명백하므로, 원고들로서는 이 사건 인가처분의 취소 청구를 구할 법률상 이익이 있다”고 판단하였다.
3. 처분의 적법 여부
구 도정법(2008.2.29. 일부개정되기 이전의 것) 제28조 제1항, 제5항, 같은 법 시행규칙(2008.3.14. 부령 제4호로 일부개정되기 이전의 것) 제9조 제1항은, 사업시행자가 사업시행인가를 신청하고자 하는 때에는 사업시행계획에 관하여 미리 정관 등이 정한 바에 따라 토지등소유자의 동의를 얻은 후 관할 관청에 사업시행계획에서에 정관, 위 동의서 등을 첨부하여 제출하여야 한다고 규정하고 있는 바, 사업시행자가 사업시행인가 신청을 한 경우에 관할관청으로서는 관계 법령에서 정한 동의 요건 등을 갖추었는지 여부에 관하여 심사해야 한다.
이는 사업시행인가 신청서에 첨부된 시행규칙 제9조 제1항 제2호에서 정한 서류가 적법하게 제출되었는지 여부에 대하여 심사하는 방식에 의하여야 하며, 제출된 위 서류에 하자가 있을 경우에는 보완을 명하거나 인가신청을 반려해야 한다. 이를 게을리하여 제출된 서류의 하자를 간과하고 인가처분이 이루어졌다면 그 인가처분에는 그 자체로 고유한 하자가 있다고 할 것이다.
한편 도정법 제28조 제1항 제5항, 도정법 시행령(2008.2.29. 일부개정되기 전의 것) 제38조 규정에 의하면, 사업시행인가를 받은 내용을 변경하고자 하는 경우에는 대통령령이 정하는 경미한 사항이 아닌 한 사업시행인가를 신청할 때와 마찬가지로 미리 정관 등이 정하는 바에 따라 토지등소유자의 동의를 얻어야 한다.
살피건대 참가인 조합은 창립총회에서 변경 전 사업시행계획에 관하여 결의한 이후 사업시행인가를 신청하기 위하여 변경 후 사업시행계획에 대하여 토지등소유자의 동의를 별도로 얻지는 아니하였다.
변경 후 사업시행계획 상 총 사업비용은 변경 전 사업시행계획 상 총 사업비용에 비하여 10%를 훨씬 초과하여 증액 변경된 점, 이는 도정법 제28조 제1항 단서, 같은 법 시행령 제38조 제1호가 정한 ‘경미한 변경 사항’에 해당하지 아니하는 점을 보태어 보면, 참가인 조합이 변경 후 사업시행계획에 관하여 사업시행인가를 신청하기 위하여는 변경 후 사업시행계획에 대하여 토지등소유자의 동의를 얻은 후 피고에게 그 동의서를 제출하여야 함에도 이를 누락하였다. 이 경우 피고로서는 그에 대한 보완을 명하고 보완되지 않을 경우 사업시행인가신청을 반려하였어야 함에도 이를 간과한 채 이 사건 인가처분을 한 위법이 있다.
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