입찰이 마감되면 제출된 입찰서는 모두 대의원회에 상정해야 하고, 대의원회에서 총회에 상정할 6인 이상을 선정해야 한다. 총회에 상정할 업체를 선정하는 대의원회는 일반 대의원회와 달리 재적의원 과반수가 직접 회의에 참석하여 의결하여야 하고, 서면 또는 대리인을 통한 투표는 인정되지 않는다.
아울러 이러한 정족수 산정방식은 시공사 선정총회의 의사정족수 산정방식(서면결의를 인정하나 직접 참석자 수에서만 제외, 대리인 참석은 직접 참석으로 간주)과도 다르다.
입찰참가자가 5인 이하인 때에는 모두 총회에 상정해야 하는데, 각 입찰별로 살펴보면 ①제한경쟁입찰에서는 5인 이상이 입찰에 참여해야 입찰이 유효하므로 4인 이하가 입찰에 참여한 때에는 총회 상정 없이 유찰로 처리되는 것이고, 5인이 입찰에 참여한 경우에는 5인 모두 총회에 상정해야 하고, 6인 이상을 선정하도록 되어 있으므로 6인이 입찰에 참여한 경우에도 모두 총회에 상정해야 한다.
② 지명경쟁입찰에서는 3인 이상이 입찰에 참여해야 유효하므로 2인 이하가 입찰에 참여한 때에는 총회 상정 없이 유찰로 처리되는 것이고, 3인 이상 6인 이하가 입찰에 참여한 경우에는 모두 총회에 상정해야 한다.
③ 일반경쟁입찰은 입찰이 유효하기 위한 최소 참가인원의 규정이 없어서 논란이 있기는 하나, 경쟁입찰이 유지되기 위해서는 적어도 2인이 참가하여야 한다는 점에서 1인이 입찰에 참여한 경우에는 총회상정 없이 유찰로 처리하고 2인 이상 6인 이하가 입찰에 참여한 경우에는 모두 총회에 상정해야 한다.
[참고로 2012. 3. 8. 개정 전 고시는 총회에 상정할 3인 이상을 선정하도록 하고, 입찰참가자가 2인인 때에는 모두 총회에 상정하도록 되어 있어서, 입찰참가자가 1인인 때에는 총회에 상정할 수 없었고 유찰로 해석함에 별다른 이견이 없었으나, 총회 상정 업체를 확대하고자 개정하는 과정에서 ‘2인’을 ‘5인 이하’로 개정하면서 ‘5인 이하’에 1인도 포함되어 1인 총회 상정이 가능한 것으로 해석될 논란점이 생겼다.]
당해 조항과 관련한 또 하나의 해석상 문제점은, 6인 이상을 선정하여 총회에 상정하든 참가자 모두를 총회에 상정하든 대의원회는 입찰이 유효하게 성립한 이상 반드시 입찰참가자를 총회에 상정해야 하는 것인가 하는 문제이다. 즉, 입찰참가자들의 참여조건이 만족스럽지 못할 때에 대의원회가 총회 상정을 하지 아니하는 의결을 할 수는 없는 것인가 하는 문제이다.
사견으로는 ①고시의 규정형식이 의무(~하여야 한다)로 규정되어 있는 점, ②대의원회가 대의기관이기는 하나 총회의 하위기관인 점, ③도시정비법은 시공자의 선정 및 계약을 총회의결사항으로 규정하면서 이를 대의원회에 위임할 수 없는 사항으로 규정하고 있는 점, ④입찰이 성립되었음에도 대의원회가 총회상정을 거부할 수 있는 권한을 가진다고 하면 이는 대의원회가 총회의 시공자 선정권을 사실상 통제하거나 대신 행사하는 결과를 야기하는 점, ⑤입찰참가자들의 참여조건이 만족스럽지 못하면 총회에서 선정을 부결할 수 있는 점 등을 고려할 때, 대의원회가 총회 상정을 거부하는 것은 법령과 고시에 위반된다고 본다.
대의원회가 총회 상정을 부결시킨 사안에서 하급심 판례는, ①입찰참가자가 입찰중지가처분 신청을 한 사안에서는 조합이 반드시 총회에 상정할 의무가 있는 것은 아니라는 취지로 판시한 바 있는데(수원지방법원 안양지원 2011카합86호 판결) 이는 조합 내부적 관계가 아닌 제3자의 지위에 있는 입찰참가자(시공자)가 조합 내부적 절차를 문제 삼는 것이 적절치 않다는 법리를 적용한 것으로 보이며, 반면 ②조합원이 총회 의결원 행사 침해를 이유로 대의원회 결의 효력정지 가처분 신청을 한 사안에서는 고시 제12조 제2항에 위반되어 조합원들이 총회에서 시공자를 선정할 권리를 침해하여 위법하다고 판시했다(수원지방법원 안양지원 2013카합45호 판결).
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