1. 문제의 소재
‘갑’ 재개발 조합은 조합 정관에서 임원 피선출 자격 요건으로 ‘피선출일 현재 사업시행구역 안에서 3년 이내에 1년 이상 거주하고 있는 자(다만, 거주의 목적이 아닌 상가 등의 건축물에서 영업 등을 하고 있는 경우 영업 등은 거주로 본다)’고 규정하고 있었다.
‘을’은 위 사업 구역 내에서 배우자가 운영하는 부동산 중개 사무실에서 중개보조요원으로 등재되어 있다가, 최근 총회에서 임원으로 선출되었는 바, 조합원 중 일부가 보조요원으로 업무를 본 것은 위 정관 규정 상 ‘영업 등을 하고 있는 경우’에 해당하지 않음을 이유로 직무집행정지 가처분 신청을 했다.
2. 법원의 판단
법원은 “채무자가 부동산중개업소의 보조원으로 등재되어 있는 사실은 솟명되나, 정관 및 조합운영내규에서 이 사건 조합 임원의 피선출 자격을 제한하는 취지는 투기목적 등으로 단기간에 조합원의 자격을 취득한 자를 배제하고 조합의 현황을 자세히 파악할 수 있는 지위에 있는 자를 임원으로 선출함으로써 그 임원으로 하여금 조합원들의 이익을 보다 충실히 대변하도록 하기 위한 규정이라고 할 것이다.
위 각 규정에서 임원 피선출 자격으로 ’1년 이상 ‘영업 등’을 하고 있는 자로 규정하고 있는 바, 그 문언상으로도 엄격하게 사업자 등록이 완료된 자 또는 자기의 계산으로 영업하는 자에 의한 영업만을 의미한다고 한정하여 해석하기 어려운 점, 중개보조원은 공인중개사가 아니라고 하더라도 중개대상물에 대한 현장 안내 및 일반 서무 등의 업무를 보게 되는 것인 바(공인중개사법 제2조 제6호), 채무자는 그러한 업무를 통해 이 사건 조합의 현황을 충분히 파악할 수 있는 지위 내지 이해관계에 있었던 것으로 보인다.
이런 점 등에 비추어 보면, 앞서 본 소명사실 및 기록에 나타난 자료만으로는 채무자가 이 사건 조합의 정관 및 조합 운영 내규의 관련규정에서 요구하는 임원 피선출자격을 갖추지 못하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 소명할 자료가 없으므로, 채권자들의 주장은 피보전권리에 관한 소명이 부족하여 이유 없다”고 판단했다.
3. 결어
민법 상 영업에 관하여도 강학상 계속적, 직업적 활동으로 하는 영리행위를 의미하는 것으로 해석함이 통설이고, 이보다 넓은 개념인 영업 등을 사업자등록 유무나 자기의 계산으로 영업을 영위하는 것으로 한정하여 해석하기 곤란하다.
거주의 경우에도 세대주뿐만 아니라 세대원에게도 그 거주 요건을 인정하여 입후보 자격 부여를 인정한 일부 하급심 판례 사례 등을 종합적으로 고려할 때 위 가처분 재판부의 결론은 타당해 보인다고 할 것이다.
참고로 인천지방법원 2004.10.28. 선고 2004가합2256 판결에서는 ‘임원의 피선출 자격을 의미하는 토지등소유자 내지 조합원의 범위를 단순히 등기부상 명의를 보유하고 있는 자만을 의미하는 것인지 아니면 등기명의자와 동일한 세대를 이루어 실질적으로 같은 이해관계를 가지는 자까지도 포함하는 개념이라고 보아야 할 것인지 문제된 사건’에서 “동일한 세대가 사업추진 구역 내의 주택 등을 소유하면서 거주한다고 하더라도 세대원 중에 1인만이 소유자로서 등기할 수밖에 없는 사정을 고려하여 볼 때 위 규정에서 의미하는 토지등소유자라 함은 단순히 등기부상 명의만을 보유하고 있는 자만을 의미하는 것이 아니라 등기 명의자와 동일한 세대를 이루어 실질적으로 같은 이해관계를 가지는 자까지도 포함하는 개념이라고 보아야 할 것이다”라고 판시한 바 있다.
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