추진위 승인처분에 하자가 있을 경우, 조합설립인가 역시 하자가 있어 무효이거나 취소되어야 한다는 주장이 흔히 제기되고 일부 하급심에서는 그러한 주장이 수용되는 사례도 있다.

 

정비기본계획에 의하여 정비예정구역이 지정된 단계에서 징구된 추진위 구성동의서는 물론이고, 심지어 정비기본계획 공람·공고 이전에 징구한 추진위 구성동의서도 유효한 것으로 인정된다는 대법원 판결(대법원 2010두9358 판결)이 내려진 상황이지만 추진위 승인처분이 불가피하게 취소되거나 무효로 확인될 운명에 있는 사례에서는 여전히 유효한 논제이다.

 

과연 추진위 승인처분에 하자가 있어 취소되거나 무효로 확인되어야 할 경우 후속처분인 조합설립인가 역시 당연히 실효되는 법리구성이 타당한가.

 

추진위의 존립 목적은 다름 아닌 조합설립에 있다(도시 및 주거환경정비법 제13조 제2항). 조합설립을 위하여는 정비구역 내 일정비율의 토지등소유자로부터 동의를 얻은 후, 시장·군수의 인가를 득하여야 한다(도정법 제16조).

 

조합설립동의에 관한 내용을 규율하는 〈도정법〉 제16조 및 동법 시행령 제26조를 살펴보면 조합설립동의의 의사표시는 “특정한 정비구역 내에서, 추진위가 제시한 개략적 총 사업비를, 추진위가 제시한 비용분담 기준에 따라 분담하여, 추진위가 구성한 설계의 개요대로 정비사업을 시행하기 위한 조합의 설립에 대하여 동의하며, 추진위가 마련한 정관 내용에 대하여 동의한다”는 것으로 파악할 수 있다.

 

그렇다면 조합설립동의의 내용에는 그 동안 조합설립을 준비해 온 추진위의 설립·존재·활동 및 그 결과물에 대한 동의의 의사가 포괄되어 있는 것으로 봄이 마땅하다.

 

조합설립동의서의 제출처가 통상 추진위로 명기되는 점, 조합설립동의서 내용 중에는 조합정관 승인 항목이 명기되는데 일반적으로 정관내용에는 “조합설립인가일 전에 조합의 설립과 사업시행에 관하여 추진위원회가 행한 행위는 관계법령에서 추진위원회의 업무라고 규정하는 업무에 한하여 관계법령 및 이 정관이 정하는 범위 안에서 조합이 이를 승계한 것으로 간주한다”는 조항이 포함되는 점 등을 고려하면 더욱 그러하다.

 

행정청의 입장에서 보더라도 조합설립인가 처분의 의사에는 당연히 적법한 조합설립 인정의 전제로서 그 동안 조합설립을 준비하여 온 추진위원회의 설립·존재·활동 및 그 결과물을 적법한 것으로 수긍한다는 의사가 포함되어 있는 것으로 새기는 것이 자연스럽다.

 

왜냐하면 조합설립에 관여한 추진위의 설립·활동을 적법한 것으로 인정하지 않으면서 조합설립 그 자체만을 따로 떼어내어(조합설립 이전의 추진위 활동과 조합설립활동 그 자체를 뚜렷이 갈라내는 것이 가능한 것인지도 극히 의문이지만) 적법한 것으로 인정한다는 것은 사실적으로든 법률적으로든 상상하기 어렵기 때문이다.

 

따라서 설령 추진위 승인처분에 하자가 있다 하더라도 이후 토지등소유자의 조합설립동의 및 이에 대한 행정청의 조합설립인가 처분이 있다면 추진위 설립에 관한 동의는 물론 그에 대한 승인처분까지 모두 적법하게 이루어졌다고 보아야 한다.

 

추진위 승인처분에 하자가 있어 조합설립 인가처분까지 하자가 발생한다는 논리는 조합설립동의가 추진위 설립동의의 의미를 포괄하고, 조합설립 인가처분이 추진위원회 승인처분의 의미를 포괄한다는 점을 간과한 것이어서 설득력이 떨어진다.

 

대법원 역시 “특별한 사정이 없는 한 토지등소유자로부터 교부받은 조합설립인가에 대한 동의서에는 기존 추진위의 존재를 인정하고 조합설립인가에 대한 업무처리를 위임한다는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있으며, 기존 추진위가 토지등소유자로부터 교부받은 조합설립인가에 대한 동의서에는 기존 추진위의 설립에 대한 동의 의사가 포함되어 있는 것으로서 법 시행규칙 제6조에서 정한 토지등소유자의 동의서에 해당한다고 봄이 상당하다”(대법원 2008. 7. 24. 선고 2007두12996 판결)는 취지로 판시한 바 있다.

 

부산고등법원 또한 “설령 추진위원회 승인처분이 당연무효라 하더라도 곧 조합설립인가가 무효로 되는 것은 아니다”는 취지로 판시하여(부산고등법원 2010. 4. 16. 선고 2009누6889 판결) 조합설립인가의 효력이 당연히 추진위 승인처분의 효력과 운명을 같이하는 것은 아니라는 논리에 상당한 무게를 실어주고 있다.