도시정비법 상 토지등소유자 또는 조합원은 내부규약에 따라 일정한 권리의무를 가지고 있는데, 정비사업 구역 내 토지등소유자나 조합원이 조합이 아닌 제3자를 수탁자를 하여 신탁계약을 체결하고 신탁등기를 하여 수탁자가 토지등소유자 또는 조합원 등으로서의 권리를 행사하겠다고 하는 경우가 종종 있다. 그런데 다음과 같은 이유로 토지등소유자 또는 조합원으로서 권리행사는 수탁자가 아닌 위탁자가 행사해야 할 것이다.
첫째, 재건축사업에 있어 조합원이 될 수 있는 자는 도시정비법 제2조 제9호에서 정하고 있는 토지등소유자 중에서 조합설립에 동의한 자를 대상으로 하고 있다. 이 경우 안전진단, 정비구역지정에 대한 의사표시, 추진위원회 설립에 대한 동의, 조합설립에 대한 동의 등은 대상 부동산에 대한 처분을 수반하는 중요한 행위이므로 실질적인 소유자만이 이를 행사할 수 있고, 도시정비법상 신탁계약에 의한 수탁자가 추진위원회 설립에 대한 동의 또는 조합원이 될 수 있다는 명문의 규정이 없다.
둘째, 신탁에 있어 관리신탁이든 담보신탁이든 실질적인 소유권은 위탁자에게 있으므로 조합원 또는 토지등소유자로서의 권리행사를 전제로 하는 것은 수탁자가 아니라 실질적인 소유자인 위탁자가 해야 한다.
셋째, 신탁법 제3조 제5항에서 수탁자는 신탁행위로 달리 정한 바가 없으면 신탁 목적의 달성을 위하여 필요한 경우에는 수익자의 동의를 받아 타인에게 신탁재산에 대하여 신탁을 설정할 수 있도록 재신탁을 명문으로 인정하고 있는데, 이 경우 수익자인 위탁자의 동의를 받도록 하고 있는 것은 위탁자를 실질적인 소유자로 보고 소유권을 수반하는 권리행사에 있어서는 그 의사를 필요로 하고 있다.
넷째, 등기선례 제201403-4호는 “수인의 조합원으로부터 각각 신탁을 설정받은 재건축조합이 신탁재산을 재신탁하는 경우에는 신탁행위로 달리 정한 바가 없다면 각 신탁계약의 수익자 즉, 조합원 전원의 동의서(인감증명 첨부)를 첨부정보로서 제공해야 한다”라고 하는데, 본 선례는 조합원을 위탁자인 수익자로 보고 있다.
다섯째, 수탁자를 소유자로 간주해 조합원으로 인정한다면, 재건축조합등이 조합원으로부터 신탁을 설정받은 경우 조합원은 위탁자인 소유자가 아니라 수탁자인 재건축조합이 된다는 것으로 이는 신탁법리 및 신탁목적에도 반하고 도시정비법상 조합원의 개념과도 모순된다.
여섯째, 신탁법 제32조에 따라 수탁자는 선량한 관리자의 주의로 신탁사무를 처리해야 하고, 수탁자가 그 의무를 위반하여 신탁재산에 손해가 생기거나 신탁재산이 변경된 경우 위탁자는 수탁자에게 신탁재산의 원상회복(취소)을 청구할 수 있는데, 수탁자의 처분행위가 종국적인 행위가 될 수 없는 불확실성으로 인하여 신탁재산의 처분 및 회복과 관련된 무익한 법률행위의 반복을 초래할 수 있다.
일곱째, 재건축조합을 설립하기 위해서는 재건축사업의 시행여부를 결정하기 위한 안전진단, 정비계획수립 및 정비구역의 지정, 위원장을 포함한 5인 이상의 위원 및 운영규정에 대한 토지등소유자의 과반수의 동의를 받아 조합설립을 위한 추진위원회를 구성 등의 단계적이고 연속적인 절차를 거친 후 이루어지는 법률행위이다.
여덟째, 대법원은 “도시환경정비사업 시행을 위하여 또는 사업 시행과 관련하여 부동산에 관하여 담보신탁 또는 처분신탁 등이 이루어진 경우에, 구 도시정비법 제28조 제7항에서 정한 사업시행자로서 사업시행인가를 신청하는 토지 등 소유자 및 신청에 필요한 동의를 얻어야 하는 토지등소유자는 모두 수탁자가 아니라 도시환경정비사업에 따른 이익과 비용이 최종적으로 귀속되는 위탁자로 해석하는 것이 타당하며, 토지 등 소유자의 자격 및 동의자 수를 산정할 때에는 위탁자를 기준으로 하여야 한다” 라고 판시하고 있다.
따라서 ①‘추진위원회 설립 이전단계’에서 행해지는 안전진단 및 정비구역의 지정 및 변경등을 하는 재건축절차 등에 있어서 소유자로서의 대외적인 의사표시와 추진위원회 설립에 동의하는 등의 토지등소유자로서의 권리행사, ②‘추진위원회 단계’에서 조합설립에 대한 토지등소유자로서의 동의등의 권리행사는 위탁자인 실질적인 소유자만이 행사할 수 있고 신탁계약의 수탁자는 그러한 권리를 행사할 수 없다고 보아야 할 것이다.
