도시정비법 제41조 제4항은 “제3항의 규정에 의하여 토지분할이 청구된 경우 시장ㆍ군수는 분할되어나갈 토지 및 그 위의 건축물이 다음 각호의 요건을 충족하는 경우에는 토지분할이 완료되지 아니하여 제1항의 규정에 의한 동의요건에 미달되더라도 건축위원회의 심의를 거쳐 제16조의 규정에 의한 조합 설립의 인가와 제28조의 규정에 의한 사업시행인가를 할 수 있다”라고 규정하고 있다.
또 같은 조 제1항은 “시행자 또는 추진위원회는 주택법 제16조 제1항의 규정에 의하여 사업계획승인을 받아 건설한 2 이상의 건축물이 있는 주택단지에 재건축사업을 하는 경우, 제16조 제2항의 규정에 의한 조합설립의 동의요건을 충족시키기 위하여 필요한 경우에는 그 주택단지안의 일부 토지에 대하여 건축법 제57조의 규정에 불구하고 분할하고자 하는 토지면적이 동법 동조에서 정하고 있는 면적에 미달되더라도 토지분할을 청구할 수 있다”라고 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 “사업시행자 또는 추진위원회는 제2항의 규정에 의한 토지분할의 협의가 성립되지 아니한 경우에는 법원에 토지분할을 청구할 수 있다”라고 규정하고 있다.
이상의 법 규정을 종합해 보면, 주택단지 안의 일부 토지 및 그 위의 건축물과 관련된 토지등소유자가 재건축에 반대하여 조합설립에 필요한 동의요건을 갖추지 못할 경우 조합설립추진위원회가 재건축 또는 조합설립에 반대하는 토지등소유자들을 상대로 하여 토지분할청구 소송을 제기하면, 도시정비법 제41조 제4항 각호의 요건을 갖출 경우에는 도시정비법 제16조의 동의요건을 충족하지 못하더라도 조합설립인가가 가능하다는 결론에 이르게 된다.
그런데 만약 토지분할 청구 소송을 제기하여 조합설립인가를 받았으나 조합설립인가 이후 토지분할 청구 소송이 각하되거나 기각된 경우 조합설립인가 처분이 위법해지거나 효력을 상실하게 될 것인가?
이에 대하여는 토지분할 청구소송이 각하되거나 기각되어 이 판결이 확정되면 토지분할 청구소송은 처음부터 존재하지 않는 것과 같은 결론에 이르게 되므로 조합설립인가 또한 소급하여 위법한 것이 되거나 효력을 상실한다고 보는 견해가 있을 수 있다.
그러나 도시정비법 제41조 제4항은 주택단지 안의 일부 토지 및 그 위의 건축물과 관련된 토지등소유자의 반대 등으로 조합설립인가나 사업시행인가를 받지 못하여 그 밖에 다수의 토지등소유자들에게 피해가 발생하는 것을 방지하고 재건축사업을 원활하게 시행할 수 있도록 하기 위하여 마련된 특별규정이라고 할 것인데(대법원 2013.12.12.선고 2011두12900 판결 참조), 토지분할 청구가 사후에 각하되거나 기각되었다고 하더라도 오히려 재건축사업에 혼란만을 가중하게 될 것이라는 점을 고려하면 조합설립인가 처분에는 아무런 영향을 미치지 않는다고 보는 것이 타당할 것이다.
서울고등법원 또한 2016.4.5.선고 2015누64246 판결을 통해 “구 도시정비법 제41조 제4항은 그 문언상 같은 조 제3항에 의한 토지분할이 청구된 경우 같은 조 제4항 각호의 요건이 갖추어졌다면 조합설립인가처분을 할 수 있다고 규정하고 있을 뿐 위 토지분할 청구가 적법한 것이어야 한다거나 토지분할 청구가 법원에서 인용될 것을 그 요건으로 하고 있지는 않은 점, 피고는 구 도시정비법 제41조 제3항에 따른 토지분할이 청구된 경우 법원의 확정판결이 있기 전까지는 위 토지분할 청구가 적법한 것인지 여부를 판단할 수 없는데, 구 도시정비법 제41조 제4항은 법원에 토지분할을 청구한 상태에서 토지분할이 완료되지 아니하였더라도 곧바로 조합설립인가가 가능하도록 규정하고 있는 점, 앞서 본 구 도시정비법 제41조의 입법취지 및 구 도시정비법 제41조 제4항은 조합설립의 동의요건을 충족하기 위한 특별규정이라고 할 것인 점 등에 비추어 보면, 구 도시정비법 제41조 제3항에 따른 토지분할 청구가 반드시 적법한 청구여야만 같은 조 제4항에 따른 조합설립인가처분을 할 수 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 추진위원회가 이 사건 소송을 제기하고, 같은 조 제4항 각호의 요건이 갖추어졌다면 피고로서는 구 도시정비법 제41조 제4항에 따라 이 사건 처분을 할 수 있다고 봄이 상당하고, 이 사건 처분 이후 사후적으로 이 사건 소송이 당사자적격의 흠결을 이유로 부적법 각하되었다는 사정만으로 이 사건 처분이 소급하여 무효라고 볼 수 없다”라고 판시한 바 있다.
