Q : 재개발조합입니다. 토지등소유자와 동의자 숫자가 주로 문제된 조합설립인가처분 취소소송 진행 도중에 미동의자들로부터 추가로 조합설립동의서를 몇 장 더 받아서 이를 기초로 변경인가처분을 받았습니다. 그러자 원고가 변경인가처분도 취소해달라고 청구취지 확장신청을 했습니다. 이 경우 소송에서의 심판대상은 최초 설립인가처분인가요? 아니면 뒤에 있은 변경인가처분인가요?

 

 

A : 1. 대전고등법원 판결의 취지
대전고등법원(2009. 2. 12.선고 2007누2355 조합설립인가처분취소 등) 판결에서는 위 논점에 대하여 “이 사건 변경인가처분은 이 사건 설립인가처분을 그대로 둔 채 이 사건 설립인가 처분에서 인가된 토지등소유자와 동의자를 초과하는 부분에 대하여만 변경인가를 한 것이 아니라 이 사건 설립인가처분에서 인가된 토지등소유자 수와 동의자 수에 터잡아 추가로 제출된 동의서 등을 포함시켜 토지등소유자와 동의자 수를 다시 인가한 것이어서 이 사건 설립인가처분은 이 사건 변경인가처분에 흡수되었다고 보아야 할 것이다. 따라서 이 사건 설립인가처분이 이 사건 변경인가처분에 흡수되어 존재하지 않게 된 이상 원고가 이 사건 변경인가처분에 대하여 동의요건을 갖추지 못한 하자가 있음을 다투는 것은 별론으로 하고, 과거의 법률관계인 이 사건 설립인가처분의 효력을 다투는 것은 권리보호이익이 없다 할 것이므로, 이 사건 설립인가처분의 무효확인 또는 취소를 구하는 원고의 이 부분 소는 부적법하다”고 판시했습니다.

 

또한 위 판결에서는 “변경인가처분을 위해서는 설립인가처분 당시의 동의서와는 별개로 새로 조합원 5분의 4(심판당시의 법률에 의할 때) 이상의 동의서가 제출되어야 한다고 볼 수 없다”는 판단도 했습니다.

 

2. 대전지방법원 판결의 취지
위 대전고등법원의 판결은 최근 대전지방법원(2010. 6. 23.선고 2009구합2759) 판결에서도 그대로 인용되었습니다.

 

대전지방법원은 “이 사건 2차 변경인가처분은 이 사건 설립인가처분 및 이 사건 1차 변경인가처분을 그대로 둔 채 토지등소유자와 동의자를 초과하는 부분에 대하여만 변경인가를 한 것이 아니라 이 사건 설립인가처분 및 이 사건 1차 변경인가처분에서 인가된 토지등소유자 수와 동의자 수에 터잡아 추가로 제출된 동의서 등을 포함시켜 토지등소유자와 동의자 수를 다시 인가한 것인 점, 조합설립인가처분에 동의율 미달의 하자가 있어 위법하더라도 인가처분에서 인가된 동의자 수에 터잡아 추가동의서를 포함시켜 변경인가처분을 받음으로써 동의율을 충족하게 된 경우 이는 실질적으로 새로운 조합설립인가처분에 해당하게 되고, 기존의 조합설립인가처분은 그 효력을 잃게 되는 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 설립인가처분은 이 사건 1차 변경인가처분에, 이 사건 1차 변경인가처분은 이 사건 2차 변경인가처분에 순차적으로 흡수되었다고 보아야 할 것이다”고 판시했습니다.

 

3. 논평
위 판결례들에 대하여는 당초의 설립인가처분에 동의자수의 부족이 있음이 명백한 경우에도 조합에서는 추가동의서를 징구받아 변경인가를 받음으로써 위법을 모면하는 것을 허용한다는 점, 동의철회의 시한은 조합설립인가 신청까지임에 반하여 추가동의서 제출기한은 무제한이 된다는 점 등의 비판이 가해지고 있습니다.

 

그러나 위 판결례들처럼 해석하지 않으면 사후적으로 조합설립을 위한 동의율을 충족하였음에도 불구하고 조합을 해산하게 된다는 심각한 사회경제적 불이익이 발생하게 됩니다. 이러한 점들을 감안하여 보면 명백한 동의율 부족과 이를 잠탈하려는 조합의 의도가 악의적인 경우에 한하여 최초 조합설립인가처분의 하자가 변경인가처분에 승계되는 것으로 해석하는 것도 하나의 방법이 될 수 있을 것입니다.

 

위 대전고등법원 판결은 상고되어 대법원 2009두4555 사건으로 진행 중인데 상고된 지 약 1년4개월 정도 되었으므로 조만간 대법원 판결이 나올 것으로 보입니다. 
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