도정법 제38조는 “사업시행자는 정비구역 안에서 정비사업(주택재건축사업의 경우에는 제8조 제4항 제1호의 규정에 해당하는 사업으로 한정한다)을 시행하기 위하여 필요한 경우에는 ‘공익사업을 위한 토지등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 토지보상법이라 함)’ 제3조의 규정에 의한 토지·물건 또는 그 밖의 권리를 취득하거나 사용할 수 있다”고 규정돼 있다.
도정법 제40조 제1항 본문은 “정비구역안에서 정비사업의 시행을 위한 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리에 대한 수용 또는 사용에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 ‘토지보상법’을 준용한다”고 규정하고 있다.
그러므로 주거이전비 등은 토지보상법을 준용하는 재개발사업에서만 인정될 수 있는 것이고, 토지보상법의 준용을 받지 않는 재건축사업에는 상정할 수 없다.
즉, 도정법은 별도로 이주비 등 손실 보상 등에 관해 규정하고 있지 않고, 단지 토지보상법의 준용을 통해 사업시행자로 하여금 토지의 사용, 수용 등에 따른 손실보상을 하도록 정하고 있을 뿐인 바, 명시적으로 토지보상법의 준용 대상에서 제외되고 있는 재건축사업 시행자에게는 영업손실보상 등 손실 보상 의무가 인정되지 않는 것이다.
이와 관련하여 헌법재판소(2014.1.28.자 2011헌바363 결정)는 구 도정법(2005.3.18.법률 제7392호로 개정되고, 2012.2.1.법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제38조 중 ‘재건축사업의 경우에는 제8조 제4항 제1호의 규정에 해당하는 사업에 한한다’는 부분과, 도정법(2009.5.27.법률 제9729호로 개정된 것) 제49조 제6항이 위헌인지에 관해 “주택재건축사업은 주택재개발사업에 비하여 국가의 개입이 약한 방법으로 진행되고, 대상지역이 불량주거지가 아니며, 사업에 동의한 자로 구성된 조합의 결성을 통해 진행된다는 점에서 재개발사업과 비교하여 그 공공성ㆍ강제성의 정도에 차이가 있으므로, 재건축사업의 시행자에게 토지 등 수용권을 부여하지 않는 대신 재건축사업에 동의하지 않는 자에 대하여 매도청구를 할 수 있도록 하고, 다만 예외적으로 공공사업으로서의 성격이 강한 경우에만 수용권을 부여한 것이다. 재건축사업의 시행자에게 수용권을 부여하여 임차권자에게 손실보상을 하도록 할 경우 손실보상 부담을 둘러싼 불필요한 분쟁이 초래될 수 있다. 따라서 재개발사업과 달리 재건축사업의 경우 그 시행자에게 원칙적으로 수용권을 인정하지 않은 것은 그 사업 성격의 차이를 반영한 합리적 차별이므로 평등원칙에 반한다고 볼 수 없다”고 판시했다.
따라서 피고들의 “원고 조합에 영업손실보상 등 손실 보상 의무가 있다”는 취지의 주장은 실당한 것이라 판단된다.
제8조 (주택재개발사업 등의 시행자) ④ 시장·군수는 정비사업이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 제1항부터 제3항까지의 규정에도 불구하고 직접 정비사업을 시행하거나, 시장·군수가 토지등소유자·지정개발자 또는 토지주택공사 등을 사업시행자로 지정하여 정비사업을 시행하게 할 수 있다. 이 경우 시장·군수는 제1호, 제2호 및 제8호에 해당하는 경우에만 지정개발자를 사업시행자로 지정하여 정비사업을 시행하게 할 수 있다.
1. 천재·지변, 「재난 및 안전관리 기본법」 제27조 또는 「시설물의 안전관리에 관한 특별법」 제14조에 따른 사용제한·사용금지, 그 밖의 불가피한 사유로 인하여 긴급히 정비사업을 시행할 필요가 있다고 인정되는 때
2. 제4조제6항에 따라 고시된 정비계획에서 정한 정비사업시행 예정일부터 2년 이내에 사업시행인가를 신청하지 아니하거나 사업시행인가를 신청한 내용이 위법 또는 부당하다고 인정되는 때(주택재건축사업의 경우는 제외한다)
2의2. 추진위원회가 시장·군수의 구성 승인을 얻은 날부터 3년 이내에 제16조에 따른 조합의 설립인가를 신청하지 아니하거나, 조합이 제16조에 따른 조합의 설립인가를 얻은 날부터 3년 이내에 제28조에 따른 사업시행인가를 신청하지 아니하는 경우(이 경우 시장·군수는 제5항에 따른 사업시행자 지정 고시일 다음날에 추진위원회의 구성 승인 또는 조합의 설립인가는 취소된 것으로 본다)
3. 지방자치단체의 장이 시행하는 국토의계획및이용에관한법률 제2조제11호의 규정에 의한 도시·군계획사업과 병행하여 정비사업을 시행할 필요가 있다고 인정되는 때
4. 제35조제1항의 규정에 의한 순환정비방식에 의하여 정비사업을 시행할 필요가 있다고 인정되는 때
5. 제77조의 규정에 의하여 사업시행인가가 취소된 때
6. 당해 정비구역안의 국·공유지면적 또는 국·공유지와 주택공사등이 소유한 토지를 합한 면적이 전체 토지면적의 2분의 1 이상으로서 토지등소유자의 과반수가 시장·군수 또는 주택공사등을 사업시행자로 지정하는 것에 동의하는 때
7. 당해 정비구역안의 토지면적 2분의 1 이상의 토지소유자와 토지등소유자의 3분의 2 이상에 해당하는 자가 시장·군수 또는 주택공사등을 사업시행자로 지정할 것을 요청하는 때. 이 경우 제4조제4항제2호에 따라 토지등소유자가 정비계획의 수립에 대한 입안을 제안한 경우 입안제안에 동의한 토지등소유자는 주택공사등의 사업시행자 지정에 동의한 것으로 본다. 다만, 사업시행자의 지정 요청 전에 시장·군수 및 제26조에 따른 주민대표회의에 사업시행자의 지정에 대한 반대의 의사표시를 한 토지등소유자의 경우에는 그러하지 아니하다.
8. 제16조에 따른 주택재개발사업 및 주택재건축사업의 조합설립을 위한 동의요건 이상에 해당하는 자가 신탁업자를 주택재개발사업 또는 주택재건축사업의 사업시행자로 지정하는 것에 동의하는 때
