1. 문제의 소재
재건축 구역에서 상가 동의 반대로 도정법 제41조에 기한 토지분할 소송을 진행하는 경우 토지분할 소송이 제기된 상태에서 조합설립 인가처분을 받게 되는데 사후에 위 토지분할 소송이 부적법 각하 내지 기각된 경우 소급하여 최초 조합설립인가처분이 무효인지 여부가 문제된다.
2. 소송을 제기한 원고의 입장
조합설립인가처분은 이 사건 각 토지의 분할을 조건으로 하여 이루어진 것인 바, 토지분할 소송이 조합의 패소로 확정되어 위 조건을 충족시키지 못하는 것으로 확정된 이상 조합설립인가처분은 소급하여 무효이다.
3. 법원의 판단
△도정법 제41조 제4항은 그 문언 상 같은 조 제3항에 의한 토지분할이 청구된 경우 같은 조 제4항 각호의 요건이 갖추어졌다면 조합설립 인가처분을 할 수 있다고 규정하고 있을 뿐 위 토지분할 청구가 적법한 것이어야 한다거나 토지분할 청구가 법원에서 인용될 것을 그 요건으로 하고 있지는 않은 점, △피고는 구 도정법 제41조 제3항에 따른 토지분할이 청구된 경우 법원의 확정판결이 있기 전까지는 위 토지분할 청구가 적법한 것인지 여부를 판단할 수 없는데, 구 도정법 제41조 제4항은 법원에 토지분할을 청구한 상태에서 토지분할이 완료되지 아니하였더라도 곧바로 조합설립인가가 가능하도록 규정하고 있는 점, △앞서 본 구 도정법 제41조의 입법취지 및 구 도정법 제41조 제4항은 조합설립의 동의 요건을 충족하기 위한 특별규정이라고 할 것인 점 등에 비추어 보면, 구 도정법 제41조 제3항에 따른 토지분할 청구가 반드시 적법한 청구여야만 같은 조 제4항에 따른 조합설립인가처분을 할 수 있다고 보기 어렵다.
따라서 이 사건 추진위원회가 이 사건 토지분할 소송을 제기하고, 같은 조 제4항 각호의 요건이 갖추어졌다면 피고로서는 구 도정법 제41조 제4항에 따라 이 사건 처분을 할 수 있다고 봄이 상당하고, 이 사건 처분 이후 사후적으로 이 사건 토지분할 소송이 당사자적격의 흠결을 이유로 하여 부적법 각하되었다는 사정만으로 이 사건 처분이 소급하여 무효라고 볼 수 없다.
나아가 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 토지분할 소송이 당사자적격의 흠결을 이유로 하여 부적법 각하되어 당초부터 토지분할 청구를 하지 않은 것과 같은 결과가 되었다.
그러므로, 구 도정법 제41조 제3항에 따른 토지분할 청구가 있다는 이유로 같은 조 제4항에 따라 한 이 사건 처분에 일응 중대한 하자가 있다고 하더라도, 다른 한편 △구 도정법 제41조 제4항은 그 법문의 규정 상 법원에 토지분할이 청구된 경우 일정 요건이 갖추어졌다면 바로 조합설립인가를 할 수 있다고 명시하고 있는 점, △피고 구청으로서는 구 도정법 제41조 제3항에 따른 토지분할이 청구된 경우 법원의 확정판결이 있기 전까지는 위 토지분할 청구가 적법한 것인지 여부를 판단할 수 없는 점, △이에 피고 구청은 이 사건 추진위원회가 구 도정법 제41조 제3항에 의하여 이 사건 소송을 제기한 후 조합설립인가 신청을 하자, 같은 조 제4항에 따라 이 사건 처분을 한 점 등에 비추어 보면, 설령 피고가 근거 법령의 해석을 잘못한 나머지 구 도정법 제41조 제3항에 따른 토지분할 청구가 있는 것으로 보고 같은 조 제4항에 따라 이 사건 처분을 하였다고 하더라도, 이는 피고가 구 도정법 제41조 제3, 4항에 따른 법률관계나 사실관계를 잘못 해석하거나 오인한 것에 불과하여 그 하자가 외형상 객관적으로 명백하다고 할 수 없으므로, 결국 이 사건 조합설립 인가처분이 당연 무효라고 할 수 없다.
4. 검토
위 사건에서는 위 쟁점 외에도 조합설립 인가처분은 추진위원회 구성의 동의요건보다 더 엄격한 동의 요건을 갖추어야 할 뿐만 아니라 창립총회의 결의를 통하여 정관을 확정하고 임원을 선출하는 등의 단체결성행위를 거쳐 성립하는 조합에 관하여 하는 것이므로, 추진위원회 구성의 동의 요건 흠결 등 추진위원회 구성승인 처분 상의 위법만을 들어 조합설립인가처분의 위법을 인정하는 것은 조합설립의 요건이나 절차, 그 인가처분의 성격, 추진위원회 구성의 요건이나 절차, 그 구성승인처분의 성격 등에 비추어 타당하다고 할 수 없다.
따라서 조합설립 인가처분은 추진위원회 구성승인 처분이 적법 유효할 것을 전제로 한다고 볼 것은 아니므로, 구 도정법령이 정한 동의 요건을 갖추고 창립총회를 거쳐 재건축조합이 성립한 이상, 이미 소멸한 추진위원회 승인 처분의 하자를 들어 조합설립 인가처분이 위법하다고 볼 수 없다는 판시도 하였는 바, 이는 기존 대법원 판례를 원용한 것으로서 참고할만 하다고 할 것이다.
