도시정비법에서 정하는 조합의 총회개최 및 의결사항과 관련된 규정을 살펴보면, 도시정비법 제24조 제6항은 “총회의 소집절차·시기 및 의결방법 등에 관하여는 정관으로 정한다. 다만, 총회에서 의결을 하는 경우에는 조합원의 100분의 10(창립 총회, 사업시행계획서와 관리처분계획의 수립 및 변경을 의결하는 총회 등 대통령령으로 정하는 총회의 경우에는 조합원의 100분의 20을 말한다) 이상이 직접 출석하여야 한다”고 정하고 있다.
아울러 시공사 선정기준 제14조 제1항은 “총회는 조합원 총수의 과반수 이상이 직접 참석해 의결해야 한다. 이 경우 정관이 정한 대리인이 참석한 때에는 직접 참여로 본다”라고 규정하고 있다.
조합원이 행사하는 ‘총회의결권’은 조합원이 가지는 권리 중 가장 핵심적인 권리임을 부정할 수 없다.
즉, 조합의 설립부터 사업시행계획, 관리처분계획 등 조합의 핵심 사항의 결정과 조합의 임원 선출 등 조합구성 권한, 조합사업의 핵심 협력업체인 정비업체, 시공사, 설계사 등을 선정하는 중요한 권리이기 때문이다.
조합의 총회는 관행적으로 조합원의 서면결의서로서 의사결정을 할 수 있도록 하면서, 서면결의서 위·변조 행위뿐 아니라 서면결의서의 매매 등 심각한 편법행위로 인해 조합원들의 의사가 왜곡되어 왔다.
이를 방지하기 위해 총회 의결시 직접 출석 조합원의 하한과 중요 의사결정시 조합원 직접 참석의 하한을 정하게 된 것이다.
법에 규정된 직접 참석한 조합원을 산정하는데, 서면결의서 제출조합원 중 서면결의서만을 제출하고 실제 조합총회에 출석하지 아니한 조합원들은 논의의 대상이 아니나, 서면결의서를 제출했지만 철회하고 총회에 직접 참석한 조합원, 서면결의서를 제출했지만 철회하지 않고 총회에 직접 참석한 조합원을 위 법에서 말하는 직접 참석 조합원으로 볼 수 있는지가 문제된다.
우선, 서면결의서를 제출했으나 이를 철회하고 직접 참석하여 의결권을 행사한 경우, 아무런 문제없이 이를 ‘직접 참석’조합원으로 파악한다.
그러나 서면결의서를 철회하지 않고 참석한 경우 직접 의결권을 행사하지 않는 조합원인 점이 문제가 될 수 있다. 원래 서면결의는 시간과 장소의 제약으로 인한 제한을 극복하고자 도입된 제도이다. 반면에 ‘직접 참석’ 조합원은 위에서 본 살핀 바와 같이 조합원들의 의사가 왜곡되고, 조합원들의 의결권을 행사하기 위한 전제인 참석권 등이 형해화되는 것을 막기 위하여 일정 수 이상의 조합원 출석을 요구하는 것이다.
따라서 서면결의서를 제출했으나 이를 철회하지 않은채 총회에 출석한 조합원도 직접 총회에 참석함으로써 조합원으로서 의결권을 직접적으로 행사하는 등 조합원권을 행사할 수 있었고, 그 의사는 이미 서면결의서에 나타나 있어 굳이 이를 철회하고 투표하는 절차를 거치지 아니할 뿐 실질적으로 직접참석하여 투표한 조합원과 달리 볼 이유가 없다고 한다면, 이는 서면결의서 숫자에 포함할 것이 아니라, 직접 참석 조합원으로 봐야 할 것이다.
이와 같은 취지에서 조합은 서면결의서 제출후 직접 참석한 조합원의 서면결의서를 일률적으로 철회한 것으로 보아 폐기할 것이 아니라, 철회의사를 물어 철회하지 않는다고 하면 그 조합원은 직접 참석 조합원으로 보되, 각 안건에 대한 의사는 서면결의서를 기준으로 판단해야 할 것이다.
