1. 미분양신청자가 사업시행계획의 위법을 다툴 법률상 이익이 있는지 여부
재개발사업에 대한 사업시행계획에 당연무효인 하자가 있는 경우에는 재개발조합은 사업시행계획을 새로 수립해 관할관청에서 인가를 받은 후 다시 분양신청을 받아 관리처분계획을 수립해야 한다. 따라서 분양신청 기간 내에 분양신청을 하지 않거나 분양신청을 철회함으로 인해 도정법과 조합정관 규정에 의해 조합원의 지위를 상실한 토지등소유자도 그 때 분양신청을 함으로써 건축물 등을 분양받을 수 있으므로 사업시행계획의 무효확인 또는 취소를 구할 법률상 이익이 있다.
사업시행계획의 경우 그 인가처분의 유효를 전제로 분양공고 및 분양신청 절차, 분양신청을 하지 않은 조합원에 대한 수용절차, 관리처분계획의 수립 및 그에 대한 인가 등 후속행위가 있었다면, 당초 사업시행계획이 무효로 확인되거나 취소될 경우 그것이 유효하게 존재하는 것을 전체로 이루어진 위와 같은 일련의 후속 행위 역시 소급해 효력을 상실하게 된다. 그러므로 당초 사업시행계획을 실질적으로 변경하는 내용으로 새로운 사업시행계획이 수립되어 시장 군수로부터 인가를 받았다는 사정만으로 일률적으로 당초 사업시행계획의 무효확인을 구할 소의 이익이 소멸된다고 볼 수는 없고, 위와 같은 후속행위로 토지등소유자의 권리 의무에 영향을 미칠 정도의 공법상의 법률관계를 형성시키는 외관이 만들어졌는지 또는 존속되고 있는지 등을 개별적으로 따져 보아야 한다.
2. 사업시행계획 등 행정행위의 공정력과 하자 승계 관련 법리
행정행위에는 공정력과 불가쟁력이 있으므로, 설혹 그것에 위법의 하자가 있다고 하더라도 그 하자가 중대하고도 명백해 그 행정행위를 당연 무효로 보아야 할 경우가 아니라면 행정행위가 행정소송이나 다른 행정행위에 의해 적법하게 취소되지 아니하는 한 단순히 그러한 위법사유가 있다는 것만으로는 누구도 그 효력을 부인할 수 없다. 그 경우 행정처분의 취소를 구할 수 있는 법령상의 불복기간이 도과한 후에는 이제 당사자는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 효력을 다툴 수 없다.
또한, 두 개 이상의 행정처분이 연속해 행해지는 경우에 그 각각의 처분이 서로 독립해 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에는, 그 선행의 처분에 대해 위와 같이 그 효력을 다툴 수 없게 되었다면 선행처분의 하자가 중대하고도 명백해 당연 무효인 경우를 제외하고 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 없다 할 것이다. 행정처분이 당연무효라고하기 위해서는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백해야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰해야 하는 바, 행정처분에 당연무효의 사유에 해당하는 중대하고 명백한 하자가 존재한다는 사실은 이를 주장하는 자가 입증해야 한다.
3. 사업시행계획을 인가받은 날로부터 2년 이내에 공사 착수가 이루어지지 않은 경우
구 주택법(2012. 1. 26. 법률 제11243호로 개정되기 전의 것) 제6조 제2항, 제16조 제7항에 의하면, 재개발사업의 사업시행자가 사업시행계획을 인가받은 경우에는 2년 이내에 공사에 착수해야 하나, 제16조 제9항은 사업시행자가 위와 같은 기간 내에 공사를 시작하지 아니한 경우 사업시행계획승인권자는 그 사업시행계획의 승인을 취소할 수 있다고 규정하고 있을 뿐이다. 그러므로 인가받은 날로부터 2년 내에 공사에 착수하지 아니했음을 이유로 승인권자인 시장이 실제로 사업시행계획의 인가를 취소했다는 사실을 인정할 증거가 없는 이상 사업시행계획인가의 효력은 일단 그대로 유지된다고 할 것이다.
4. 도정법 제28조 개정 규정의 적용 시기에 대한 해석
2009. 2. 6.자로 개정되기 전의 구 도정법에서는 사업시행인가를 신청하기 전에 미리 정관 등이 정하는 바에 따라 토지등소유자의 동의를 얻어야 한다고 규정했다가 2012. 2. 1.자로 개정되기 전의 구 도정법에서는 ‘사업시행인가를 신청하기 전에 미리 총회를 개최해 조합원 과반수의 동의를 얻어야 한다’고 개정되었고, 2009. 2. 6.자 개정법 부칙 제6조에서 ‘제28조의 개정규정은 이 법 시행 후(2009. 8. 6.) 최초로 사업시행인가를 신청하는 분부터 적용한다’고 규정했다.
이에 대해 원고는 이 사건 조합의 경우 최초 사업시행인가 신청이 2007. 8.경 있었으므로 개정 전 도정법 제28조 제5항이 적용되어 토지등소유자의 동의가 필요하다는 주장을 하나, 개정 후 도정법 부칙 제6조의 사업시행인가에 변경인가를 제외한다는 규정이 없고, 개정 후 도정법 제28조 제5항은 사업시행인가에 변경인가도 포함하는 것으로 명시하고 있는 점, 원고 주장과 같이 볼 경우 맨 처음의 사업시행인가 신청 시점이 개정 후 도정법의 시행시기 이전이면 그 뒤에 이루어지는 모든 사업시행계획 변경은 그 시점을 불문하고 개정 전 도정법 제28조 제5항이 적용된다는 논리이다.
그런데 이는 법률의 개정취지에 어긋나는 것으로 보이고, 다른 제24조(총회결의사항 및 정족수) 등의 규정과 통일적인 해석이 어려워지는 점 등에 비추어 부칙 제6조의 규정은 사업시행변경인가 신청에도 적용된다고 해석해야 한다.
따라서 사업시행계획변경에 관해 개정 후 도정법 제28조 제5항이 적용되므로, ‘토지등소유자의 동의’가 아니라 ‘총회를 개최해 조합원의 동의’를 받으면 된다고 할 것이다.
