7. 지상권자와 재개발조합원 자격
(1) 조합원 자격의 인정
재개발조합의 조합원자격에는 지상권자도 포함되나(법 제2조 제9항 제가목), 분양대상에서는 제외되어 있다(시행령 제52조 제1항 제3호). 토지등소유자의 동의자수 산정방법에 있어 토지에 지상권이 설정되어 있는 경우 토지의 소유자와 해당 토지의 지상권자를 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정한다(시행령 제28조 제1항 제1호 제나목).

 

(2) 지상권자의 범위
지상권자의 범위는 법률행위에 의한 지상권, 법률의 규정에 의하여 부여된 법정지상권 및 관습법상 법정지상권인 미등기 또는 무허가건물까지 포함된다는 견해도 있다. 판례에 의하여 인정되고 있는 관습법상 지상권인 미등기 또는 무허가건물에 대해서는 주택재개발사업에서 일정한 조건의 무허가건물에 대해서 조합정관에 의해 조합원의 자격을 인정할 수 있다.
대법원 판결(1991. 8. 13. 선고 91다16631)은 “토지와 그 지상의 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 토지 또는 건물이 매매나 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에는, 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되고, 그 건물은 반드시 등기가 되어 있어야만 하는 것이 아니고 무허가건물이라고 하여도 상관이 없다”라고 판시했다.

 

(3) 조합원 자격의 인정 필요성
지상권은 지상권자가 타인의 토지에 건물, 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리이다(민법 제279조). 지상권의 설정목적이 건축을 신축하기 위한 것이라면 토지소유자뿐만 아니라 건물소유자도 조합원으로 인정해야 할 것이다. 이 경우 건물소유자는 〈도시 및 주거환경정비법〉에 의해 당연히 조합원이 되는 것이지 지상권자로서 조합원이 되는 것은 아니다.
지상권의 설정목적이 공작물(지하터널, 통신선로, 가스배관 등)이나 수목을 소유하기 위한 것이라면 위 지상권자들은 공작물의 이전비용 또는 수목에 대한 보상만으로 충분하므로, 토지소유자만을 조합원으로 인정해야 할 것이다.
금융계 실무상 토지에 대한 근저당을 설정하면서 동시에 지상권을 설정하는 사례가 많으며, 이는 토지에 건물 등을 신축함으로써 담보가치가 하락하는 것을 방지하기 위함이다. 재개발사업이 완료된 이후에도 종전의 근저당권 및 지상권은 신축된 건물 및 대지에 설정된 것으로 간주되므로(법 제55조 제1항), 근저당권자 및 지상권자인 금융기관은 재개발사업으로 인해 어떠한 피해를 보지 않는다. 또한 금융기관은 조합원으로서의 권리보다는 담보가치의 하락에 더 많은 관심이 있으므로, 별도로 조합원으로 인정할 필요성은 적다할 것이다. 따라서 재개발조합에 있어 지상권자를 조합원으로 인정할 필요성은 없다고 보이며, 입법적으로 지상권자를 조합원에서 제외하는 것이 타당하다고 본다.

 

8. 지분쪼개기와 재개발분양권 제한
〈도정법〉은 너무 좁은 토지 또는 건축물이나 정비구역 지정후 분할된 토지를 취득한 자에 대하여는 현금으로 청산할 수 있다는 근거규정을 마련했고(법 제48조 제2항 제3호), 서울시는 지분쪼개기의 폐단을 단절키 위해 〈도시 및 주거환경정비조례〉를 제정하면서 2003년 12월 30일 이후 쪼개진 지분에 대해서는 1개의 분양권만 인정했다.
〈서울시 도시 및 주거환경정비조례〉 제24조 제2항에 의하면 ①단독주택 또는 다가구주택이 건축물준공이후 다세대주택으로 전환된 경우와 ②2003년 12월 30일 이후 한 필지의 토지를 수개의 필지로 분할한 경우 수인의 분양신청자를 1인의 분양대상자로 본다. 또한 1필의 토지를 2003년 12월 30일 이후 분할 취득하거나 공유지분으로 취득한 토지는 종전토지의 총면적 및 권리가액을 산정함에 있어서 제외된다.
서울시의 위 조례는 2003년 12월 30일 전에 단독 또는 다가구주택을 다세대주택으로 전환하여 구분등기를 완료한 주택의 소유자는 구분등기소유자 모두를 조합원으로 인정하고 있다(서울시 조례 부칙(2003년 12월 30일) 제5조). 단독이나 다가구를 다세대로 변경된 것인지 여부는 해당 시·군·구청의 ‘건축물관리대장’에 의해 판단해야 한다.

 

9. 토지와 주택의 소유권이 분리된 경우 재개발조합원 자격
서울시는 하나의 대지 범위안에 속하는 동일인 소유의 토지와 주택을 건축물 준공이후 토지와 주택으로 각각 분리하여 소유한 경우에는 수인의 분양신청자를 1인의 분양대상자로 본다. 다만 2003년 12월 30일 전에 토지와 주택으로 각각 분리해 소유한 경우로서 토지의 규모가 건축조례 제25조 제1호의 규정에 의한 규모(90㎡) 이상인 경우에는 그 규모 이상 소유자는 분양권을 취득할 수 있다.
서울시는 하나의 대지범위안에 속하는 토지가 여러 필지인 경우 2003년 12월 30일 이후에 그 토지의 일부를 취득했거나 공유지분으로 취득한 토지는 종전토지의 총면적 및 권리가액을 산정함에 있어 제외된다. 또한 하나의 건축물이 하나의 대지범위안에 속하는 토지를 점유하고 있는 경우로서 2003년 12월 30일 이후 그 건축물과 분리하여 취득한 토지도 종전토지의 총면적 및 권리가액을 산정함에 있어 제외된다.