[하우징헤럴드] 도시정비법 제29조(계약의 방법 및 시공자 선정 등) 제4항은 “조합은 조합설립인가를 받은 후 조합총회에서 제1항에 따라 경쟁입찰 또는 수의계약의 방법으로 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다”고 규정하고 있고, 같은 조문 제3항은 “제1항 및 제2항에 따라 계약을 체결하는 경우 계약의 방법 및 절차 등에 필요한 사항은 국토교통부 장관이 정하여 고시한다”고 규정하고 있다.
그리고 위 법문의 위임에 따라 국토교통부가 고시한 ‘정비사업계약업무처리기준’ 제29조(입찰 공고 등의 내용 및 준수사항) 제1항은 사업시행자가 시공자 선정을 위한 입찰공고를 할 경우 ‘입찰참가에 따른 준수사항 및 위반(제34조를 위반하는 경우를 포함한다)시 자격 박탈에 관한 사항’을 포함하도록 규정하고 있고, 제34조(건설업자등의 홍보) 제3항에서는 건설업자 등의 토지등소유자 등을 상대로 한 개별적인 홍보를 금지하고 있다.
위와 같은 도시정비법령과 국토교통부 고시에 따라 일선 조합에서는 시공자선정을 위한 입찰절차 시 입찰공고 및 입찰지침서에서 입찰에 참여한 건설업자등의 토지등소유자를 상대로 한 개별홍보 행위를 엄격히 금지하고 있고, 이를 3회 이상 위반한 경우 조합 대의원회 의결을 통해 개별홍보 금지규정을 위반한 해당 건설업자의 입찰자격을 무효로 하도록 규정하고 있다.
위와 같은 규정들의 취지는 시공자 선정과 관련하여 음성적으로 막대한 금품 또는 재산상 이익이 살포되고 건설업자등의 과열된 수주경쟁으로 인해 시공자 선정절차가 혼탁해지는 것을 막고, 그로 인한 공사비의 증가 등이 조합원들의 피해로 귀결되는 것을 방지하고자 함에 있다고 할 것이다.
시공자 선정과 관련해 최근 흥미로운 하급심 가처분결정이 나왔다. 조합이 시공자 선정을 위한 입찰절차를 진행했고, 위 입찰에 2개의 건설업자가 참여했는데, 입찰절차 도중 입찰에 참여한 1개의 건설업자가 개별홍보 금지규정을 3회 위반했다는 사실로 인해 입찰지침서에 따라 대의원회 의결로 해당 건설업자의 입찰자격을 박탈한 사안이다. 대의원회가 입찰지침서 상 개별홍보 금지규정을 위반한 해당 건설업자의 입찰자격 박탈을 결의할 권한이 있는지 여부가 문제되었다.
위 사안에서 인천지방법원은 ①도시정비법 제29조 제4항은 시공자의 선정 방법을 경쟁입찰 또는 수의계약(2회 이상 경쟁입찰이 유찰된 경우로 한정한다)의 방식으로 한정하고 있는데, 이 사건 대의원회 결의에서 해당 건설업자의 입찰자격을 박탈함으로써 시공자 선정에 관하여 2회 이상 경쟁입찰이 유찰된 것이 아님에도 불구하고 수의계약에 의한 시공사 선정결의가 이루어지게 된 점, ②정비사업조합의 시공자 선정 입찰지침서에는 3회의 지침위반사실 적발 시 대의원회 의결을 거쳐 입찰자격을 박탈한다고 정하고 있으나, 도시정비법 제45조 제1항 제5호 및 동법 시행령 제43조 제4항에 의하면, 시공자의 선정 및 변경은 총회의 의결을 거쳐야 하고, 대의원회가 이를 대행할 수 없도록 규정하고 있는 점, ③대의원회가 시공사의 입찰자격 박탈여부에 대한 결정권을 갖고, 총회는 대의원회에서 선정한 시공자에 대하여 계약체결 여부만을 의결할 수 있다면 이는 사실상 조합원들의 시공자 선정에 관한 의결권을 박탈한 것으로, 시공자의 선정과 변경을 총회의 의결사항으로 정한 도시정비법령에 반한다고 판시하면서 정비사업조합 대의원회가 입찰지침서를 위반한 건설업자의 입찰자격을 박탈할 권한이 있다고 보기 어렵다고 결정했다.
즉, 위 가처분 결정은 2개 건설업자가 입찰에 참여한 사안에서 그 중 1개 건설업자를 개별홍보 금지규정 위반으로 대의원회에서 입찰자격을 박탈할 경우 실질적으로 나머지 1개 건설업자의 단독입찰이 되어 도시정비법 제29조 제4항 규정에 위반된다는 취지로서 이러한 판시는 일응 수긍할 수 있다.
그러나 입찰에 참여한 건설업자가 입찰지침서에서 정한 개별홍보 금지규정을 위반했다고 하더라도 대의원회 결의로 입찰자격을 박탈할 수 없다는 점은 납득하기 어려운 점이 있다.
즉, ①국토교통부 고시 ‘정비사업계약업무처리기준’ 제29조 제1항에서는 ‘개별홍보 금지를 규정하고 있는 제34조 위반 시 자격 박탈에 관한 사항’을 정비사업조합이 정하여 입찰공고에 포함시키도록 규정하고 있는 점, ②개별홍보 금지규정을 정하고 있는 입찰지침서는 발주자인 조합과 입찰참여자를 모두 기속하는 자치규범적 성격을 가지는 점, ③정비사업계약업무처리기준 제16조(입찰 무효 등) 제2항은 개별홍보 위반의 적발건수가 3회 이상으로 해당 입찰이 무효가 되어 단독 응찰이 된 경우 유효한 경쟁입찰로 본다고 규정하고 있고, 위 규정의 취지는 시공자 선정의 경우에도 그대로 유효하다고 볼 수 있는 점, ④경쟁입찰이었다가 입찰 참여자의 개별홍보 위반으로 인해 입찰이 무효가 되어 단독입찰이 된 경우를 당초부터 단독입찰인 경우와 동일시 할 수는 없는 점, ⑤만약 대의원회 결의로 입찰지침서 상 개별홍보 위반행위를 한 건설업자의 입찰자격을 박탈하지 못하는 경우 해당 건설업자 또한 조합원 총회에 상정될 수밖에 없고, 이러한 경우 입찰지침서 상 개별홍보 금지규정을 준수한 건설업자와 이를 위반한 건설업자 사이에 형평성 측면에서 심각한 불공정을 초래하는 점, ⑥더 나아가 개별홍보 금지규정 위반에 대한 제재방안이 담보되지 않는 경우 사실상 건설업자의 개별홍보 행위를 허용하는 결과를 초래하게 되고, 이는 투명하고 공정한 시공자 선정을 위한 도시정비법 제29조 제4항의 취지에도 정면으로 반하게 되는 점 등의 문제가 있기 때문이다.
따라서 입찰에 참여한 건설업자가 입찰지침서에서 정한 개별홍보 금지규정을 위반한 경우 사전 공지된 입찰지침서에 따라 대의원회 결의로 해당 건설업자의 입찰자격 박탈을 허용하는 것이 과열되고 혼탁한 수주경쟁을 방지하고 투명하고 공정한 시공자 선정을 도모할 수 있는 방안이라고 할 것이다.
진상욱 대표변호사 / 법무법인 인본
