김향훈
변호사(종합법률사무소 센트로)
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Q : 시공자 선정에 3곳이 입찰했습니다. 그러나 모두 조합의 조건에 맞지 않아 아예 총회에 상정하지 않으려고 합니다. 대의원회가 이런 결정을 할 수 있는지요?
1. 시공자 선정기준 제12조 2항
국토해양부 고시 ‘정비사업의 시공자 선정기준’ 제12조에서는 “대의원회는 총회에 상정할 6인 이상의 건설업자등을 선정하여야 한다. 다만, 입찰에 참가한 건설업자등이 5인 이하인 때에는 모두 총회에 상정하여야 한다”라고 규정하고 있습니다. 서울시 공공관리 시공자 선정기준에도 같은 내용이 있습니다.
2. 견해의 대립
위 조항에서는 ‘5인 이하인 경우에는 모두 총회에 상정하여야 한다’라고 규정하고 있으므로 대의원회가 임의로 총회 상정여부를 결정할 수는 없고 ‘반드시 상정하여야’ 한다는 견해입니다. 대의원회는 6인이상이 입찰했을 경우 6인을 가려낼 수 있는 권한만 있을 뿐이므로 반드시 총회에 상정해야 하며, 만일 상정하지 않는다면 조합원들이 총회에서 시공자를 선정할 권한을 침해하는 것이 된다는 점을 근거로 하고 있습니다.
그러나 위 조항은 ‘입찰자가 5인 이하인 경우에 상정할 때 모두를 상정해야지 그 중 일부를 자의적으로 배제하면 안 된다’는 취지에서 규정된 것일 뿐이므로 전체를 상정할 것인지 안할 것인지 여부는 대의원회에서 결정할 수 있다는 견해가 있습니다. 5인 이하의 입찰자들이 객관적으로 자격이 안 됨이 분명한 경우에도 반드시 총회에 상정해야 한다면 무용한 절차를 치르게 되어 경제적이지 못하다는 점을 근거로 하고 있습니다.
3. 전주지방법원 판결례
이점에 관하여 전주지방법원 2012.5.2. 선고 2012카합52 시공자선정절차 속행금지가처분사건에서는 아래와 같이 판시한 바 있습니다(항고포기로 확정).
“위 시공자 선정기준 제12조는 입찰에 참가한 업체가 2인이라고 하여 대의원회의 의결을 거치지도 아니한 채 이를 그대로 총회에 상정할 것을 강제하기 위한 규정이라고 볼 것이 아니라, 대의원회가 그 의결을 거쳐 조합원 이익에 부합하는 복수의 정비사업 시공자를 선정하여 조합원 총회에 상정하라는 규정으로 볼 것이어서, 결국 시공자 선정에 관한 대의원회의 의결은 조합원 총회에의 사전 상정요건이라 할 것이다. 따라서 그 의결정족수를 갖추지 못한 이 사건 대의원 결의로 인하여 피신청인 대의원회가 2개 입찰 참여 회사의 제안조건을 조합원 총회에 상정하지 아니하고 위 2개 회사에게 유찰을 통보한 것에 입찰 참가자들의 절차적 권리나 신청인들의 총회 표결권을 침해한 잘못이 있다고 보기는 어렵다.”
4. 서울중앙지방법원 판결례
서울중앙지방법원 2010.9.30. 2010카합2892 결정에서는 다음과 같이 판시한 바 있습니다.
“정비사업의 시공사 선정기준’은 피신청인 조합의 어느 기관이 입찰참가자격을 정할 수 있는지에 관하여 명시적인 규정을 두고 있지는 않지만, 제3조에서 ‘정비사업의 시공사 선정기준’과 정관이 정하지 않은 구체적인 방법 및 절차를 대의원회가 정하도록 규정하고 있으므로, 입찰참가자격은 피신청인 조합의 대의원회에서 결정할 사항으로 봄이 상당하다.
이 경우 재개발조합의 공법적 성격을 감안하더라도 재개발조합이 시공사를 선정하는 절차의 본질적인 내용은 사법적 성격이 강하다는 측면을 고려할 때, 대의원회는 관련 법령 및 정관에 위반하지 않고 입찰절차의 공공성 및 공정성을 현저하게 훼손하지 않는 범위 내에서 입찰참가자격을 재량으로 정할 수 있는 권한을 가진다 할 것이고, 이러한 권한에는 위와 같은 재량의 범위 내에서 입찰참가자격을 사후적으로 제한하거나 그러한 제한을 완화하는 것도 포함되어 있다고 볼 수 있다.”
5. 결론
시공자 선정을 위한 총회개최는 직접참석자가 절반이상 되어야 하는 등 엄청난 비용과 인력이 소요됩니다. 그런데 부적격업체가 있음에도 불구하고 일단 시작된 시공자 선정절차는 끝까지 밀어부쳐야 한다고 보는 것은 지나친 낭비를 초래한다고 사료됩니다. 이렇게 볼 때 위 하급심 판결례의 태도가 타당한 것으로 생각됩니다. 다만 서울중앙지방법원의 판결이 지적했듯이 그러한 대의원회의 판단은 재량권을 일탈 남용하지 않아야 하고 관련법령 및 정관을 준수해야 할 것입니다.
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