김조영
본지 편집인
서울시 공공관리 시공자선정기준 및 조례에 시공사 선정시기를 사업시행인가 후에만 가능하도록 규정한 점이 상위법에 위배되어 무효라는 견해를 본 변호사는 2010년 10월에 이미 하우징헤럴드를 통하여 공개한 적이 있다.
최근에 법제처에서 다시 서울시 공공관리 시공자 선정기준 및 조례에 시공사 선정시기를 사업시행인가 후에만 가능하도록 규정한 것이 무효라는 유권해석을 해서 다시 이에 관련한 법적 분쟁이 발생할 가능성이 충분히 있다. 그 이유를 아래와 같이 설명을 하니, 혹시 이와 관련하여 소송을 진행하고 있는 변호사님들께서는 적극 인용하여 주장해 주시기 바란다.
1. 시공자 선정시기를 사업시행인가후로 정하는 것은 위법
서울시 도시 및 주거환경정비조례에는 시공사 선정시기와 관련하여 아래와 같이 규정하고 있습니다.
제48조(시공자등의 선정기준) ① 조합은 법 제28조에 따라 인가된 사업시행계획을 반영한 설계도서에 따라 경쟁입찰의 방법으로 총회에서 시공자를 선정하여야 한다.
그리고 이 조례에 따라 규정한 서울특별시 고시 제2010-326호 ‘공공관리 시공자 선정기준’ 제10조에는 아래와 같이 규정하고 있습니다.
제10조(현장설명회) ① 조합은 입찰일 33일전에 다음 각 호의 사항이 포함된 현장설명회를 개최하여야 한다.
1. 사업시행인가의 내용을 반영한 다음 각 목의 설계도서
가. 사업시행인가서
나. 공사도면
다. 공사시방서
라. 물량내역서(필요시)
마. 산출내역서 작성방법 및 설계도서 열람방법(도면과 시방서 등은 현장설명회 참여자에게 정보저장매체로 제공할 것)
2. .........
위 조례 및 기준 내용대로 하면 조합은 인가된 사업시행계획을 반영한 설계도서에 따라 경쟁입찰의 방법으로 총회에서 시공자를 선정하여야 하기 때문에, 결과적으로 사업시행인가를 받은 뒤에 시공자를 선정하여야 한다는 결론에 도달하게 됩니다. 이는 상위법인 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도정법’이라고 함)에 위반된 조례 및 기준이라고 할 수 있습니다.
도정법 제11조에는 “제11조(시공자의 선정등) ① 조합은 제16조에 따른 조합설립인가를 받은 후 조합총회에서 국토해양부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 규모 이하의 정비사업의 경우에는 조합총회에서 정관으로 정하는 바에 따라 선정할 수 있다. 〈개정 2009.2.6〉”라고 규정되어 명백히 조합설립인가를 받은 뒤에 시공자를 선정할 수 있도록 되어 있습니다.
위 제11조의 시공자선정 조항은 시공사 선정시기를 정하는 중요한 조문으로서 도정법 제정이후 아래와 같이 개정되어 왔었습니다. 이 조문의 중요성을 이해하기 위하여는 그동안의 법개정 과정을 살펴보는 것이 좋으므로 아래와 같이 조금 자세하게 경과과정을 설명하도록 하겠습니다.
2. 시공자 선정시기 관련 법률규정의 변천
(1) 2003.7.1. 도정법 시행전=2003년 7월 1일 도정법이 시행되기 전에는 도시재개발법, 주택건설촉진법 등에 의하여 주택재개발, 주택재건축사업이 진행되었는데, 이 법률 등에는 조합의 시공사 선정시기에 관하여 별도의 명문규정이 없었기 때문에 대개의 경우에는 조합설립전 창립총회시에 시공사를 선정하였습니다.
(2) 2003.7.1. 도시 및 주거환경정비법 법률 제6852호=최초 도정법 시행(2003.7.1.)시에는 모든 조합 및 도시환경정비사업의 경우에 토지등소유자가 사업시행을 하는 경우에 ‘사업시행인가를 받은 후’에 시공자를 선정하여야 하고, 그 선정방법은 ‘조합의 정관 등이 정하는 경쟁입찰의 방법’으로 선정하도록 하여 아래와 같이 규정하였습니다.
제11조(시공자의 선정) ① 조합 또는 토지등소유자는 사업시행인가를 받은 후 건설산업기본법 제9조의 규정에 의한 건설업자 또는 주택건설촉진법 제6조의3제1항의 규정에 의하여 건설업자로 보는 등록업자를 시공자로 선정하여야 한다.
② 조합 또는 토지등소유자는 제1항의 규정에 의한 시공자를 조합의 정관등이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 선정하여야 한다.
(3) 2005.3.18. 도시 및 주거환경정비법 법률 제7392호=그런데 모든 사업의 경우에 시공자 선정시기를 ‘사업시행인가 후’로 규정하다보니, 조합의 자금지원이 원활하게 되지 않아 사업진행에 많은 어려움을 겪게 되고 이로 인하여 신규 주택공급에 문제가 발생하자, 주택재건축조합은 사업시행인가 후로 시기를 그대로 두고, 주택재개발조합과 도시환경정비사업조합은 그 선정시기에 관하여 별도의 규정을 두지 않았고, 경쟁입찰의 방법도 ‘조합정관이 정하는 경쟁입찰의 방법’에서 ‘건설교통부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법’으로 개정하여 아래와 같이 규정하였습니다.
제11조(시공자의 선정) ① 주택재건축사업조합은 사업시행인가를 받은 후 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다. 〈개정 2003.5.29, 2005.3.18〉
② 주택재건축사업조합은 제1항의 규정에 의한 시공자를 건설교통부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 선정하여야 한다. 〈개정 2005.3.18〉
그리고 위 제11조를 위반한 경우의 벌칙조항을 살펴보면 다음과 같습니다.
제84조의 2 (벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원이하의 벌금에 처한다.
1. 제11조의 규정을 위반하여 시공자를 선정한 자 및 시공자로 선정된 자.
2. ........
즉, 2005년 3월 18일부터는 법 제11조의 규정을 위반하여 정비사업의 시공자를 선정하는 경우에 시공자를 선정한 자뿐만 아니라 시공자로 선정된 자도 형사처벌을 받게 된 것입니다. 양 자를 모두 형사처벌하도록 되어 있기 때문에 법 제11조를 위반하여 시공자를 선정하는 것은 방지할 수가 있게 되었습니다.
그런데 위 법 제11조는 주택재건축사업조합의 경우에만 ‘사업시행인가 후’로 시공자 선정시기를 특정하였고, 주택재개발조합과 도시환경정비사업조합의 경우에는 언제 시공자를 선정할 수 있는지에 관하여 명백히 규정을 두지 않았습니다.
하지만 도정법 제24조에는 시공자선정은 조합총회 의결을 거쳐야 하는 것으로 규정하고 있었기 때문에 시공자선정은 조합설립인가후 조합총회에서 선정하여야 하는 것으로 해석이 가능하였고, 따라서 주택재개발조합과 도시환경정비사업조합도 추진위원회 단계에서는 시공사를 선정할 수 없고 조합설립인가후 조합총회에서 시공사를 선정하여야 함에도 불구하고, 건설회사와 추진위원회에서는 서로간의 필요성(추진위원회는 시공사의 자금지원이 필요하였고, 시공사는 사업장 선점을 할 필요성이 있었음)에 의하여 조합설립인가 전인 추진위원회 단계에서 시공사를 많이 선정하였고, 이에 대하여 시공사선정 무효소송이 많이 제기되었습니다.
(4) 2006.8.25. 도시 및 주거환경정비법 법률 제7960호, 건설교통부장관 고시 제2006-331호 「정비사업의 시공자선정기준」(2006.8.25.제정)=따라서 주택재개발사업과 도시환경정비사업의 경우에도 시공자 선정시기를 명백히 하는 것으로 개정이 되었습니다.
제11조(시공자의 선정) ① 주택재개발사업조합 및 도시환경정비사업조합은 조합설립인가를 받은 후, 주택재건축사업조합은 사업시행인가를 받은 후 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다.
② 제1항의 규정에 의한 조합은 제1항의 규정에 의한 시공자를 건설교통부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 선정하여야 한다.
다만 위 제11조와 관련하여 다음과 같이 부칙조항을 두어 주택재개발사업과 도시환경정비사업의 경우에는 경과규정을 두었습니다.
부칙 〈제7960호, 2006.5.24〉
① (시행일) 이 법은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다.
② (시공자 선정에 관한 적용례) 제11조제2항의 개정규정 중 주택재개발사업 및 도시환경정비사업의 경우는 이 법 시행 후 최초로 추진위원회의 승인을 얻은 분부터 적용한다.
그리고 위 개정법률이 2006년 8월 25일에 시행되는 것과 동시에 건설교통부장관 고시 제2006-331호 ‘정비사업의 시공자선정기준’(2006.8.25.제정)을 제정 공포하여 시공자 선정절차 및 방법을 규정하였습니다.
위와 같이 개정법 제11조, 부칙조항, 정비사업의 시공자 선정기준이 공포되자 개정법이 효력을 발휘하게 되는 2006년 8월 25일 이전에 시공자를 조합설립인가 전에 선정하기 위하여 개정법 공포일인 2006년 5월 24일부터 개정법이 시행된 2006년 8월 25일 사이에 전국의 무수히 많은 주택재개발사업과 도시환경정비사업장에서 개정법 시행전에 추진위원회 단계에서 시공자를 선정하는 사례가 많이 발생하였고, 이 또한 추진위원회 단계에서의 시공자선정이 무효라는 소송을 제기케 되었습니다.
(5) 2009.2.6. 도시 및 주거환경정비법 법률 제9444호=위 법률에 의하면 주택재개발조합과 도시환경정비사업조합의 경우에는 조합설립인가 후에 바로 시공자를 선정하도록 되어 있으나 주택재건축사업조합의 경우에는 사업시행인가 후에 시공자를 선정하도록 규정되어 있어 주택재건축사업이 진행이 잘되지 않아 주택재건축사업의 경우에도 조합설립인가 후에 바로 시공자를 선정할 수 있도록 개정하였습니다.
■ 도정법
제11조(시공자의 선정) ① 조합은 제16조에 따른 조합설립인가를 받은 후 조합총회에서 국토해양부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 규모 이하의 정비사업의 경우에는 조합총회에서 정관으로 정하는 바에 따라 선정할 수 있다. 〈개정 2009.2.6〉
② 제8조제3항에 따라 도시환경정비사업을 토지등소유자가 시행하는 경우에는 사업시행인가를 받은 후 제2조제11호나목에 따른 규약으로 정하는 바에 따라 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다. 〈개정 2009.2.6〉
③ 제8조제4항에 따라 시장·군수가 직접 정비사업을 시행하거나 주택공사등을 사업시행자로 지정한 경우 사업시행자는 제8조제5항에 따른 사업시행자 지정 고시 후 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다. 이 경우 제26조에 따른 주민대표회의는 대통령령으로 정하는 경쟁입찰의 방법에 따라 시공자를 추천할 수 있으며, 주민대표회의가 시공자를 추천한 때에는 시장·군수 또는 주택공사등은「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제9조 또는 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제39조에도 불구하고 추천한 자를 시공자로 선정하여야 한다. 〈신설 2009.2.6〉 〈2009.8.7.시행〉
■ 도정법 시행령
제19조의2 (시공자의 선정) ① 법 제11조제1항 단서에서 “대통령령으로 정하는 규모 이하의 정비사업”이란 조합원이 100명 이하인 정비사업을 말한다.
② 법 제11조제3항 후단에서 “대통령령으로 정하는 경쟁입찰의 방법”이란 다음 각 호의 절차를 거친 방법을 말한다.
1. 일반경쟁입찰·제한경쟁입찰 또는 지명경쟁입찰로 할 것
2. 제1호의 입찰을 위한 입찰공고는 1회 이상 해당 지역에서 발간되는 일간신문에 하여야 하고 현장 설명회를 개최할 것
3. 입찰자로부터 제출받은 입찰제안서에 대하여 토지등소유자를 대상으로 투표를 실시할 것
[본조신설 2009.8.11]
3. 지방자치법의 규정
지방자치법에는 아래와 같은 조문이 있습니다.
제22조(조례) 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
제24조(조례와 규칙의 입법한계) 시·군 및 자치구의 조례나 규칙은 시·도의 조례나 규칙을 위반하여서는 아니 된다.
4. 결론
이상에서 살펴본 바와 같이 도정법에서는 정비사업의 시공사선정시기와 관련하여 그동안 계속하여 개정하여 왔었고, 이 시기를 어겨서 시공자를 선정하는 경우에는 형사처벌까지 받도록 규정하였습니다.
아울러 이 시공자선정시기와 관련하여서는 하위법규인 시행령이나 시행규칙, 시장·군수의 조례에서 그 시기를 정할 수 있도록 위임하고 있지도 않으며, 직접 법 제11조에서 그 선정시기를 특정하여 규정하고 있습니다.
따라서 조례의 상위법규인 도정법에서 정하고 있는 시공자선정시기를 조례에서 이를 사업시행인가후로 제한하기 위하여는 법의 위임이 있어야 하는데, 도정법에서는 조례에 시공자선정시기를 조절하도록 위임을 한 바가 없습니다.
그러므로 시공자선정시기를 사업시행인가 이후로 제한하는 조례는 상위법에 위배되어 무효라고 할 것입니다.
이상과 같이 본 변호사의 견해를 공개로 밝혀 보았습니다. 저의 견해에 동조하시는 변호사님들은 저의 위 견해를 인용하셔서 그대로 주장하셔도 좋으니 적극적으로 소송에 임하여 주시기 바랍니다.
(현)경기도,(전)국토해양부 고문변호사
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