변호사/법무법인 동인
2009년 8월 11일 이전 도시정비법 제14조 제3항 및 제17조와 같은 법 시행령 제23조 제1항 제2호 (가)목, 제2항, 제28조 제4항에서는 추진위원회가 주민총회에서 선정한 정비업자가 업무를 수행하기 전에 추진위원회 구성에 동의한 토지등소유자의 과반수로부터 인감도장이 날인되고 인감증명서가 첨부된 서면동의를 받도록 하였다. 현재는 위 규정이 삭제되었다.
위 도시정비법 규정과 관련 추진위원회의 주민총회에서의 정비업자의 선정행위의 효력이 문제된다.
도시정비법에 따른 추진위원회의 운영규정에 의하면, 정비사업전문관리업자의 선정은 주민총회의 결의사항으로 되어 있고, 주민총회는 도시정비법이나 운영규정에서 특별히 정한 경우를 제외하고는 추진위원회 구성에 동의한 토지등소유자 과반수의 출석으로 개의하며, 출석한 토지등소유자(동의하지 않은 토지등소유자를 포함한다)의 과반수 찬성으로 의결하고, 토지등소유자는 서면 또는 대리인을 통하여 의결권을 행사할 수 있다.
이러한 주민총회의 결의는 도시정비법 제14조 제3항에 따른 토지등소유자의 동의와는 별개의 절차라고 할 것이므로(대법원 2010.2.15.선고 2009다93299 판결 참조), 주민총회의 결의에는 운영규정에 따른 의결요건을 갖추는 것만으로 충분하고, 달리 도시정비법 제14조 제3항의 동의에 요구되는 같은 법 제17조 및 그 시행령 제28조 제4항 등에 따른 요건, 즉 인감도장이 날인되고 인감증명서가 첨부된 서면동의의 방법에 의한 의결이 필요하다고 볼 것은 아니다(대법원 2012.9.13.선고 2010다55705 판결). 즉 추진위원회가 주민총회에서 정비업자를 선정한 행위 자체는 유효하다할 것이다.
주민총회의 정비업자 선정결의가 유효하다하더라도, 도시정비법 제14조 제3항의 동의를 적법하게 받지 않고서는 정비업자와의 선정계약 체결 등의 업무 수행에 나아갈 수 없다(대법원 2012.9.13.선고 2010다55705 판결). 만약 정비업자의 선정에 관한 서면동의 이전에 추진위원회와 정비업자가 행정용역계약을 체결하고, 정비업자가 행정용역업무를 수행하였을 경우 위 행정용역계약서 및 행정용역업무의 효력이 문제될 수 있다.
효력규정과 단순한 단속규정의 구별에 관하여 대부분의 법규에는 아무런 규정을 두고 있지 않고 일반원칙 또한 없다.
따라서 법규의 목적과 의미를 고려하여 해석을 통하여 규명하는 수밖에 없다. 여기서 그 규정이 법률행위의 내용을 시인하지 않아 법률효과의 발생을 금지하는가 아니면 내용을 문제 삼는 것이 아니라 법률행위를 하게 된 외부상황(장소, 시간, 인적요소 등)을 규제하는가에 따라 효력규정과 단순한 단속규정으로 판단할 수 있을 것이다.
①인감도장이 날인되고 인감증명서가 첨부된 서면동의의 방법에 의한 의결 이전에 업무수행을 할 수 없도록 정한 도시정비법 제14조 제4항을 위반한 행위에 대하여 도시정비법 제84조의2 내지 87조에서 처벌하는 규정이 없는 점,
②정비업자의 업무수행전 위 서면동의를 받도록 한 도시정비법 시행령 제23조가 과도한 규제라는 반성에 따라 2009.8.11. 삭제된 점,
③정비업자의 업무수행전 서면동의를 한 취지가 도시정비법 제정이전 추진위원회가 경쟁입찰이 아닌 수의계약으로 정비업자를 선정함으로써 정비업자의 선정에 관한 투명성과 토지등소유자들의 의사를 반영하기 위한 것인바, 주민총회에서 경쟁입찰에 의해 정비업자를 선정할 경우 위와 같은 법적 취지를 충족하다고 보이는 점,
④적법하게 선정된 정비업자가 수행한 업무자체를 선량한 풍습 기타 사회질서에 위반한 사항으로 무효라고 할 정도의 위법이라고 보이지 않는 점 등에 비추어 보면 도시정비법 제14조 제4항은 효력규정이 아니라 단속규정으로 보아야 할 것이다.
추진위원회가 주민총회 이후 정비업자의 선정에 관하여 인감도장이 날인되고 인감증명서가 첨부된 서면동의의 방법에 의한 의결을 한다면 위 행정용역계약서 및 정비업자의 행정용역 수행업무의 하자(무효에 이르지 아니한 절차상 하자)가 치유된다고 본다.
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