변호사/법무법인 동인
아파트재건축사업을 시행함에 있어 상가동 또는 특정동의 2/3미만 동의로 인하여 조합설립인가를 받지 못하여 사업이 지연되는 사례가 많다. 이 경우 추진위원회는 도시정비법 제41조 제3항에 의한 토지분할에 의하여 조합설립인가 및 사업시행인가 절차를 추진할 수 있다.
추진위원회의 토지분할에 의한 조합설립인가와 관련 ①토지분할 이전에 징구한 조합설립동의서가 유효한지, ②토지분할에 의한 사업계획의 변경으로 인하여 위 동의가 철회될 수 있는지가 실무상 문제된다.
첫째, 토지분할 이전에 징구한 조합설립동의서의 효력에 관하여 살펴본다. 도시정비법 제41조는 주택단지 안의 일부 토지 및 그 위의 건축물과 관련된 토지등소유자의 반대 등으로 조합설립인가나 사업시행인가를 받지 못하여 그 밖에 다수의 토지등소유자들에게 피해가 발생하는 것을 방지하고 재건축사업을 원활하게 시행할 수 있도록 하기 위하여 마련된 특별규정이라고 할 것이다.
위와 같이 도시정비법 제41조의 입법 취지나 법원에 토지분할을 청구한 상태에서 바로 조합설립인가가 가능하도록 한 점 등에 비추어 보면, 도시정비법 제41조에 따라 조합설립인가를 하는 데 있어서는 그 제3항에 의한 토지분할이 청구되고 분할되어 나갈 토지 및 건축물과 관련된 토지등소유자의 수가 전체의 10분의 1 이하일 것 등 제4항이 정한 요건이 갖추어지면 되는 것이고, 특별한 사정이 없는 한 토지분할을 전제로 한 새로운 조합설립동의서나 특별결의, 정관변경 등이 요구되는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2013.12.12.선고 2011두12900 판결).
둘째, 토지분할에 의한 사업계획의 변경으로 인하여 조합설립동의의 철회가 가능한지 살펴본다.
도시정비법 시행령 제28조 제4항 단서에서 제26조 제2항 각호의 사항이 변경되지 않은 경우에는 조합설립 동의를 철회할 수 없다고 규정한 것은 조합설립인가 신청 후 일부 조합원의 동의철회로 그동안 진행해 왔던 절차가 무용화되는 것을 막고 조합설립 절차가 원활하게 진행되도록 함과 아울러, 토지등소유자의 동의철회 여부를 명확하게 함으로써 동의철회 여부에 관하여 발생할 수 있는 관련자들 사이의 분쟁을 미연에 방지하며, 나아가 행정청으로 하여금 조합설립인가 신청 전에 제출된 동의철회서에 의하여서만 동의철회 여부를 심사하도록 함으로써 동의 여부의 확인에 불필요하게 행정력이 소모되는 것을 막기 위한 데 입법 취지가 있다(대법원 2012.9.27.선고 2010두28649 판결 등 참조).
도시정비법 시행령 제26조 제2항 각호 사항이 포함된 동의서의 내용이 일부 변경되었다고 하더라도 사회통념상 종전 동의서와 동일성이 인정되는 경우에는, 여전히 종전 동의서에 의한 동의는 변경된 내용에 따른 조합설립인가에 대한 동의로서 유효하고(대법원 2005.6.24.선고 2003다56441 판결 참조), 토지등소유자는 그 동의서에 의한 동의를 철회할 수 없다(대법원 2014.3.13.선고 2012두14095 판결).
일부 견해는 도시정비법 제41조에 의한 토지분할 제도와 도시정비법 시행령 제28조 제4항의 동의철회제한 제도는 그 입법취지 등이 다르고, 토지분할에 의하여 조합설립동의서상 설계개요 및 정비사업비가 변경될 수밖에 없으므로, 동의철회가 가능하다고 주장할 수 있다.
그러나 사회통념상 종전 동의서와 동일성이 인정되는 경우에는, 여전히 종전 동의서에 의한 동의는 변경된 내용에 따른 조합설립인가에 대한 동의로서 유효하다.
도시정비법 제41조 제3항에 의한 토지분할이 청구되고 분할되어 나갈 토지 및 건축물과 관련된 토지등소유자의 수가 전체의 10분의 1 이하일 것 등 제4항이 정한 요건이 갖추어지면 토지분할전 동의서도 유효하다.
따라서 분할전 징구한 조합설립동의서는 사회통념상 동일성이 인정되는 한 토지분할 후 변경된 내용에 대한 동의서로서 유효하다할 것인바, 조합설립에 동의한 자는 조합설립에 최초로 동의한 날부터 30일이 지난 경우 또는 창립총회를 개최한 이후에는 동의를 철회할 수 없다고 보아야 할 것이다.
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