Q : ○○구역 재개발조합설립추진위원회의 경우 조합설립동의서 징구 중 추진위원장의 임기가 만료되었습니다. 추진위원장의 임기가 만료된지 2개월이 지났고, 현재 ○○구역의 경우 토지등소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의를 받아 조합설립을 위한 창립총회를 개최할 모든 여건이 충족되었습니다. 이러한 경우 아래의 사항에 대하여 질의합니다. 첫째, ○○구역 내 1/5 이상의 토지등소유자가 임기만료된 추진위원장에게 창립총회의 소집을 요구하였음에도 불구하고 2주 이상 소집요구에 응하지 아니하여 소집을 요구한 자의 대표가 창립총회를 소집할 경우 법원의 허가를 받아야 하는지 여부. 둘째, 토지등소유자의 대표자에 의하여 창립총회가 소집된 경우 조합설립인가신청의 주체는 누구인지 여부. 셋째, 해당 창립총회가 법원의 허가 없이 개최하려고 시도하다가 창립총회개최금지 가처분 등의 사유로 인하여 무산(무효) 또는 연기된 경우 다음 창립총회시 조합임원의 입후보자 등록등의 절차를 다시 밟지 않고 기존의 후보자를 그대로 상정하여 총회에서 선출된 경우 임원선출의 효력은 어떠한지요?

A : 먼저 ‘정비사업조합설립추진위원회운영규정’ 및 별표 운영규정안(국토해양부 고시 제2010-633호) 제15조제4항의 규정에 의하면 임기가 만료된 위원은 그 후임자가 선임될 때까지 그 직무를 수행한다고 규정되어 있습니다.

동 운영규정에 근거하여 임기만료된 추진위원장에게 창립총회의 소집권한이 있는지의 여부는 별론으로 하고 〈도시 및 주거환경정비법〉 시행령 제22조의2제3항은 “창립총회는 추진위원회 위원장의 직권 또는 토지등소유자 5분의 1 이상의 요구로 추진위원회 위원장이 소집한다. 다만, 토지등소유자 5분의 1 이상의 소집요구에도 불구하고 추진위원회 위원장이 2주 이상 소집요구에 응하지 아니하는 경우 소집요구한 자의 대표가 소집할 수 있다”고 규정하고 있으므로 동 규정에서 정한 요건이 충족되어 총회소집을 요구한 자의 대표가 창립총회를 소집하는 경우 추진위원회의 운영규정 제37조 및 도정법 제27조에 의하여 준용되는 민법 제70조에 의하여 법원의 허가를 얻어야 할 것인지가 문제가 됩니다.

최근 판례는 임시총회소집허가 사건에 있어 법원이 형식적으로 임시총회 소집의 정족수를 충족시키고 있는가의 단순 여부를 판단하는 데 그치는 것이 아니라 법원 스스로 임시총회 소집의 필요성이나 소집을 허가하였을 때와 허가하지 아니하였을 때 법인 기타 구성원에 미치는 영향 등 실질적 요건까지 심리하여 허가 여부를 판단하고 있습니다.

나아가 소수의 구성원이 법원의 허가를 받아 임시총회를 소집한 경우 그 단체의 기관으로서 소집하는 것으로 보아야 할 것이고 그 단체의 대표자라도 이와 같이 일부 구성원이 법원의 허가를 받아 소집한 임시총회의 기일과 같은 기일에 다른 임시총회를 소집할 권한이 없게 되는 점에 비추어 볼 때, 법원의 허가가 필요하지 않다고 할 경우 각 소수 구성원들에 의하여 발의된 다수의 총회가 중복하여 개최되는 경우 어느 총회에서의 결의를 유효한 것으로 볼 것인지에 대한 문제가 발생할 가능성을 배제할 수 없습니다. 그러므로 토지등소유자의 대표자에 의하여 총회가 소집되는 경우 법원의 허가가 필요하다는 것이 법원의 판결입니다(서울동부지법, 조합임원 해임발의총회).

이와 달리 볼 경우 창립총회 개최 무렵 토지등소유자들 사이의 대립으로 창립총회 소집요구를 한 토지등소유자의 대표자들이 여럿 나타나 여러 개의 창립총회가 소집된 후 여러 개의 조합설립인가신청이 이루어지는 등 추진위원회제도를 둔 취지를 몰각시키는 사태를 예방하기 어려울 것입니다.

또한 본 사안과 관련하여 △임기만료된 추진위원장 등을 새로 선출하지 않고 창립총회를 소집하는 것은 위법하다는 반론이 있을 수 있으나 추진위원의 후임을 선출하지 않았다 하더라도 그러한 이유만으로 창립총회가 위법하다고 할 수 없을 것이며 △토지등소유자의 1/5 이상의 동의로 창립총회를 개최하는 경우 추진위원회의 의결을 거쳐야 하는 지에 대하여 문제될 수 있으나 주민발의로 창립총회를 개최하는 경우 추진위원회의 의결을 거칠 필요는 없을 것이고(운영규정 제20조제2항, 제4항 참조) △운영규정 제24조제1항 및 제2항에 의하여 토지등소유자의 10분의 1 이상이 목적사항을 제시하여 추진위원회의 소집청구가 있는 경우 소집을 청구한 자의 공동명의로 소집을 할 수 있는데 이 경우에도 추진위원회 운영규정 및 도정법에 의하여 준용되는 민법 제70조에 의하여 법원의 허가를 얻어야 합니다(수원지방법원).

둘째, 토지등소유자 5분의 1 이상의 소집에 의하여 창립총회가 적법하게 개최된 경우 조합설립인가신청의 주체는 추진위원회인지 아니면 토지등소유자의 대표자인지에 대하여는 다음과 같은 판례가 있습니다. 서울행정법원은 토지등소유자의 대표자에 의하여 창립총회가 소집된 경우 도정법 제22조의2제3항 단서는 토지등소유자의 대표자에 의하여 창립총회가 소집될 수 있다고 규정하고 있으나, 추진위원회 제도를 둔 취지 및 추진위원회의 업무 범위 등 도정법상 조합설립의 인가신청은 추진위원회의 존재 이유라 할 정도로 추진위원회의 핵심적인 업무임을 고려하면 추진위원회가 창립총회를 소집하지 않아 소집요구한 자의 대표자에 의하여 창립총회가 개초된 경우라 하더라도 조합설립의 인가신청은 추진위원회의 독점적 권한이므로 추진위원회에 의하여야 의하여 이루어져야 한다고 판결했습니다.

셋째, 최초의 창립총회 당시 조합임원 및 대의원 후보자로 등록하지 않았던 토지등소유자는 차기 창립총회시 조합장 등 조합임원으로 출마할 수 있는 기회를 원천적으로 봉쇄되어 사실상 입후보할 수 없게 된 점 등에 비추어 보면 조합임원 및 대의원 후보로 등록하고자 하였던 토지등소유자들의 피선임권의 기회를 박탈한 것으로서 그 절차적 하자가 중대하여 적법하다고 볼 수 없어 그 임원선출결의는 효력이 없다는 것이 수원지법 안양지원의 판결입니다.