요즈음 주택재건축사업에 있어서 매도청구소송의 판결이 법의 입법취지 및 본 변호사의 견해와 다르게 나는 경우가 있다. 잘못된 하급심의 판결이 대법원까지 이어지지 않을까 하는 우려에서 다시 한 번 본 글을 통해 문제점을 정리하고자 한다.

 

 

(1) 2003년 7월 1일 〈도시 및 주거환경정비법〉(이하 ‘도정법’)이 시행된 이후 재건축조합설립인가를 받는 경우에는 건교부 고시 제165호(이후 제2006-330호로 개정됨) ‘정비사업조합설립추진위원회 운영규정’ 별표 3-1에 기재된 ‘주택재건축정비사업조합설립 동의서’ 양식에 따라 동의서를 징구하여 조합설립인가를 받았다.
(2) 그리고 위 조합설립동의서 양식에 따라 조합설립동의율을 충족한 뒤 조합설립인가를 받고, 미동의자에 대하여 최고를 하고 매도청구소송을 제기하고 있는 것이다.
(3) 그런데 일부 하급심판결에서 위 ‘주택재건축정비사업조합설립 동의서’에 기재된 ‘3. 조합설립 및 정비사업내용 등의’사항중 비용의 분담사항이 대법원이 판시한 바와 같이 구체적이지 못하다고 하여 △재건축결의가 무효이다 △조합설립인가가 잘못되었다 △매도청구가 무효이다 등의 판결을 계속 하고 있다.
(4) 하지만 이와 같은 판결은 명백히 잘못된 것이며, 만약에 이와같은 내용의 판결이 대법원까지도 유지되어 확정이 되면, 국토해양부는 〈도정법〉을 개정하여서라도 위 동의서에 의한 조합설립동의가 적법하도록 하여야 할 것이다.

 

 

 

(1) 현재 2003년 7월 1일 이후 설립인가된 주택재건축정비사업조합은 당연히 〈도정법〉에 의한 조합설립동의 요건을 갖추어 조합설립인가를 받았다.
(2) 그런데 〈도정법〉에는 재건축결의를 받으라는 말이 단 한마디도 없다. 〈도정법〉에 재건축결의를 받으라는 말이 없는데도 불구하고, 일부 법원에서는 〈도정법〉이 아닌 〈집합건물의소유및관리에관한법률〉(이하 ‘집건법’)을 적용하여 ‘재건축결의’를 하여야 한다고 판단을 하고 있는 것이다.
(3) 〈도정법〉에 따르면, 시장·군수 또는 주택공사등이 아닌 자가 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 토지등소유자로 구성된 조합을 설립하여야 하고(제13조 1항), 조합을 설립하고자 하는 경우에는 토지등소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 위원장을 포함한 5인 이상의 위원으로 조합설립추진위원회를 구성하여 국토해양부령이 정한 방법 및 절차에 따라 시장·군수의 승인을 얻도록 되어 있다(제13조 2항).
그리고 국토해양부장관은 추진위원회의 운영규정을 정하여 관보에 게시하도록 되어 있고(법제15조 2항), 구 건설교통부장관은 위 법 제15조 2항의 규정에 따라 동법이 시행되기 전날인 2003년 6월 30일에 건설교통부장관 고시 제165호 ‘정비사업조합설립추진위원회 운영규정’을 고시하였다.
(4) 건설교통부장관 고시 제165호 ‘정비사업조합설립추진위원회 운영규정’ 제34조에는,
추진위원회가 법 제16조제1항 내지 제3항의 규정에 의하여 조합설립을 위한 토지등소유자의 동의를 받는 경우 별지3서식의 조합설립동의서에 동의를 받아야 한다. 이 경우 다음 각호의 사항에 동의한 것으로 본다.
1. 건설되는 건축물의 설계의 개요
2. 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 개략적인 금액
3. 제2호의 비용의 분담에 관한 기준
4. 사업완료후 소유권의 귀속에 관한 사항
5. 조합 정관
이라고 규정되어 있다.
그리고 위 운영규정 별지3-1서식에는 ‘주택재건축정비사업조합설립 동의서’ 양식이 게재되어 있다.
(5) 위 법제16조 제1항 내지 제3항의 규정이 조합설립인가에 관한 조항인데, 그중 주택재건축사업의 조합설립인가에 관한 조문은 제16조 2항으로서, 그 내용을 보면,
② 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 〈집건법〉 제47조 제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 주택단지안의 공동주택의 각 동(복리시설의 경우에는 주택단지 안의 복리시설 전체를 하나의 동으로 본다)별 구분소유자 및 의결권의 각 3분의 2이상의 동의(공동주택의 각 동별 세대수가 5 이하인 경우는 제외한다. ※괄호안은 2007년 12월 21일부터 시행)와 주택단지안의 전체 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3이상(※2007년 12월 21일 이전에는 5분의 4이상)의 동의를 얻어 정관 및 건설교통부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장·군수의 인가를 받아야 한다. 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다. 다만, 제1항 단서의 규정에 의한 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의없이 시장·군수에게 신고하고 변경할 수 있다.
라고 되어 있다.
그리고 조합설립인가 신청방법에 관하여 〈도정법〉시행령 제26조를 보면,
제26조(조합설립인가신청의 방법등) ⓛ 법제16조 제1항 내지 제3항의 규정에 의하여 조합설립을 위한 토지등소유자의 동의는 다음 각호의 사항이 기재된 동의서에 동의를 받는 방법에 의한다.
1. 건설되는 건축물의 설계의 개요
2. 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 개략적인 금액
3. 제2호의 비용의 분담에 관한 기준
4. 사업완료후 소유권의 귀속에 관한 사항
5. 조합 정관
이라고 기재되어 있다
(6) 그리고 서울특별시 등 지방자치단체의 조례를 보면, 서울특별시의 경우 〈서울특별시 도시 및 주거환경정비조례〉 제14조를 보면, 조합설립인가 신청서류 등의 작성방법에 관하여 규정하면서 제5호에 “5. 토지등소유자의 동의서는 법 제15조 제2항의 규정에 의한 정비사업조합설립추진위원회 운영규정의 동의서식으로 한다”라고 규정되어 있다.
위 조례에서 말하는 법제15조 2항의 운영규정은 바로 구 건설교통부가 고시하였던 추진위원회 운영규정을 말하며, 이 추진위원회 운영규정이 바로 구 건설교통부 고시 제165호 ‘정비사업조합설립추진위원회 운영규정’이며, 동 운영규정 제32면에 ‘주택재건축정비사업조합 설립동의서’양식이 게재되어 있으며, 그 양식은 운영규정에 그 내용이 정해져 있는 것이다.
(7) 따라서 주택재건축사업을 하면서 조합설립인가를 받을 때에 예전의 〈집건법〉 제47조에서 규정하고 있는 ‘재건축결의’를 받으라고 되어 있던 조항이 〈도정법〉에 의한 주택재건축사업의 경우에는 적용이 되지 않는 것이다.

 

 

(1) 그러면 위와 같이 재건축결의를 받을 필요가 없는데도 불구하고 왜 일부 법원은 도정법에 의한 재건축사업에 있어서도 재건축결의를 받아야 한다고 판결을 하고 있는 것일까?
(2) 첫 번째 이유는 도정법 시행령 제26조에,
제26조(조합설립인가신청의 방법등) ⓛ 법제16조 제1항 내지 제3항의 규정에 의하여 조합설립을 위한 토지등소유자의 동의는 다음 각호의 사항이 기재된 동의서에 동의를 받는 방법에 의한다.
1. 건설되는 건축물의 설계의 개요
2. 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 개략적인 금액
3. 제2호의 비용의 분담에 관한 기준
4. 사업완료후 소유권의 귀속에 관한 사항
5. 조합 정관
이라고 기재되어 있기 때문에, 동의서를 받을 때에 제1항 내지 제4항의 내용을 기재하여 받아야 한다.
그리고 예전의 〈집건법〉에 따라서 주택재건축사업을 할 때의 대법원판결이 “주택재건축사업을 할 때에 재건축결의를 하여야 하고, 조합원 비용분담은 구체적이어야 한다”라고 판결을 하였기 때문에 〈도정법〉에 의한 주택재건축사업에 있어서 동의서를 받을 때에도 재건축결의를 하여야 하고, 조합원 비용분담 사항이 구체적이어야 한다고 판단을 하고 있는 것이다.
하지만 이는 주택재건축사업이 〈도정법〉에 의하여 하는 것이지 〈집건법〉에 의하여 하는 것이 아니라는 점을 잘못 인식하고 있는 것에 기인한 것으로 보인다.
주택재건축사업은 철저히 〈도정법〉에 의하여 진행되는 것이지 〈집건법〉의 적용을 받지 않기 때문이다. 이는 법조문을 보면 명백히 알 수 있다.
(2) 두 번째 이유로는, 동의서 양식을 정한 건교부 고시 ‘추진위원회 운영규정’이 대 국민적인 효력이 없고, 행정부서 내부에만 효력을 미치는 내부 지침에 불과하다고 판단하는 경우도 있다.
하지만 〈도정법〉 제15조 제2항이 정하는 바에 따라 건교부장관이 고시한 건설교통부 고시 제165호 ‘정비사업조합설립추진위원회 운영규정’ 이 어떻게 행정조직 내부에만 효력을 미치는 내부지침이라고 할 수 있는 것인가? 명백히 법률의 위임을 받아 규정한 법규명령인 것이다. 따라서 위 건교부 고시 운영규정은 대국민적으로 효력을 미치는 것이며, 조합설립동의서는 반드시 위 운영규정이 정하는 바에 따라 운영규정 별표서식의 동의서를 받아야 하는 것이다.

 

 

(1) 매도청구에 관한 도정법 제39조에 보면,
제39조(매도청구) 사업시행자는 주택재건축사업을 시행함에 있어 제16조제2항 및 제3항의 규정에 의한 조합 설립의 동의를 하지 아니한 자(건축물 또는 토지만 소유한 자를 포함한다)의 토지 및 건축물에 대하여는 〈집건법〉 제48조의 규정을 준용하여 매도청구를 할 수 있다. 이 경우 재건축결의는 조합 설립의 동의로 보며, 구분소유권 및 대지사용권은 사업시행구역안의 매도청구의 대상이 되는 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리로 본다.
라고 규정되어 있다.
(2) 위 조문에 보면 재건축결의에 관한 내용을 규정한 〈집건법〉 제47조는 제외하고, 매도청구 절차에 관한 제48조만 준용을 하고 있다. 즉, 절차에 관하여 7개항이나 되는 〈집건법〉 제48조를 다시 쓰기가 번거로우니까 제48조를 준용하도록 규정해 둔 것이다.
(3) 이것을 두고 법원은 〈도정법〉이 여전히 〈집건법〉에 의한 재건축을 하고 있다고 판단을 하고 있는 것이다. 차라리 매도청구 절차에 관한 절차조문을 〈도정법〉 제39조에 적어 넣었더라면 법원이 이와 같이 판단을 하지 않았을 텐데, 조문 몇 자 줄이려고 〈집건법〉의 절차를 준용하도록 한 것이 화근이 된 것이다. 이 대목에는 조문 몇 자 줄이려고 한 건설교통부가 비난받아 마땅하다.
(4) 결론적으로 위 조문을 보면 명백히 재건축결의 대신 조합설립동의로 대체하도록 되어 있다. 그리고 재건축결의에 동의하지 않은 자를 상대로 매도청구를 하는 것이 아니라 조합설립에 동의하지 않는 사람을 상대로 매도청구를 하도록 되어 있다.

 

 

이상에서 살펴본 바와 같이 〈도정법〉에 의한 주택재건축사업에는 명백히 재건축결의가 필요없다. 재건축결의가 있다고 판단하여 조합설립인가취소, 재건축결의 무효, 매도청구소송 기각을 선고한 일부 하급심판결은 전부 잘못되었다.
만약에 대법원까지 위와 같이 판결이 된다면, 조문의 글자수 몇 자 줄이려고 하였던 정부의 의지를 법관들이 받아들이지 않는 것이다.
하지만, 현재까지의 내 견해로는 조문이 잘못된 것이 아니라 판결이 잘못된 것이다.
1심에서 조합측에 패소판결이 나면 그 조합은 사업진행에 엄청난 차질과 경제적 손실을 입게 된다.
잘못 던진 돌에 개구리가 맞아 죽듯이, 상급심에서 다시 번복이 된다고 하더라도 1심에서 패소한 조합은 그 손실을 회복하기가 어렵다. 법원에서 심사숙고하고 또 정비사업에 관한 연구를 더 많이 하여 판결을 하여 주시기를 바랄 뿐이다.

 국토해양부 고문변호사
 02-592-9600, www.r119.co.kr