1. 의의=총회는 원칙적으로 회의체기관이므로 모든 조합원이 직접 출석하여 회의를 통하여 의사를 결정하는 것이 바람직하다 하지만 이러한 원칙을 관철하게 되면, 총회에 참가할 수 없는 사원이 많은 경우에는 총회의 정족수의 미달 등으로 유회가 되는 현상이 초래되어 조합의 운영에 지장을 가져오게 될 것이다.

 

이에 민법은 서면 또는 대리인으로 하여금 의결권을 행사할 수 있게 하고 있다(민법 제73조 제2항). 이 경우 서면이나 대리인으로 하여금 결의권을 행사한 사원은 출석한 것으로 본다(민법 제75조제2항).

 

2. 대리행사시 대리권한 증명=조합원의 의결권을 타인이 대리행사하는 경우에는 대리권을 증명하여야 할 것이다. 대리인에 의하여 의결권을 행사하는 경우에 대리인은 대리권을 증명하는 서면(위임장)을 총회에 제출해야 한다. 위임장은 원본을 제출하는 것이 원칙이며, 의결권행사 이전에 제출해야 한다.   

 

대법원(2009.4.23 선고 2005다22701,22718)은 “‘대리권을 증명하는 서면’이라 함은 위임장을 일컫는 것으로서, 회사가 위임장과 함께 인감증명서, 참석장 등을 제출하도록 요구하는 것은 대리인의 자격을 보다 확실하게 확인하기 위하여 요구하는 것일 뿐, 이러한 서류 등을 지참하지 아니하였다 하더라도 주주 또는 대리인이 다른 방법으로 위임장의 진정성 내지 위임의 사실을 증명할 수 있다면 회사는 그 대리권을 부정할 수 없다.

 

한편, 회사가 주주 본인에 대하여 주주총회 참석장을 지참할 것을 요구하는 것 역시 주주 본인임을 보다 확실하게 확인하기 위한 방편에 불과하므로, 다른 방법으로 주주 본인임을 확인할 수 있는 경우에는 회사는 주주 본인의 의결권 행사를 거부할 수 없다”라고 판시했다.

 

조합정관에서 조합총회의 결의에 대리인이 참석할 경우 본인의 위임장에 인감증명서를 첨부하여 제출하도록 하는 것은 조합원 본인에 의한 진정한 위임이 있었는지를 확인하기 위한 것이다. 따라서 조합원 본인이 사전에 대리인에게 총회참석을 위임하여 그 자격을 소명할 수 있는 위임장을 작성해 주고, 대리인이 총회에 출석하여 그 위임장을 제출한 이상 본인의 인감증명서가 뒤늦게 제출되었다는 사정만으로 대리인의 참석을 무효라고 할 수 없다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3453 판결).

 

3. 대리인 자격의 제한=대리인에 의한 의결권의 행사는 정관에 의하여 이를 제한하거나 금지할 수 있다(민법 제73조 제3항, 대법원 2009.4.23 선고 2005다22701,22718 판결).

 

따라서 정관으로 조합원의 직계가족에 한하여 대리인 자격을 부여할 수도 있고, 조합원과 특별한 관계에 있는 자만이 조합원을 대리하도록 정할 수도 있다.

 

주택정비사업조합의 경우 조합원 권한의 대리행사는 ①조합원이 권한을 행사할 수 없어 배우자, 직계존비속, 형제자매 중에서 성년자를 대리인으로 정하여 위임장을 제출하는 경우 ②해외거주자가 대리인을 지정한 경우 ③법인인 토지등소유자가 대리인을 지정한 경우에 한해서 권한을 대리할 수 있다(표준정관 제10조제2항).

 

조합정관에서 대리인의 자격을 일정한 자로 한정한 것은 외부인의 개입으로 총회의 질서가 문란해지는 것을 방지할 필요에 의한 것이므로, 만약 조합이 조합정관에서 정한 대리인 자격이 없는 자에게 대리권을 인정한 경우 위 대리인의 의결권 행사도 적법하다할 것이다(서울지방법원 2003. 11. 20. 선고 2001가합18662, 61253 판결).

 

4. 대리권의 포괄수여 또는 백지위임장 가능여부=대리권은 총회가 있을 때마다 개별적으로 수여해야 되는가, 아니면 수개의 총회에 관한 대리권을 일괄하여 수여할 수 있는가 하는 점이 있는데, 포괄적 수여도 가능하다고 본다.

 

대리권을 수여함에 있어서 대리권을 공백으로 한 백지위임장에 의한 대리권의 수여가 가능한가 하는 문제가 있다.

 

민법상의 사단의 경우 위와 같은 대리권의 수여가 유효하다는 입장이 있으나, 통설은 각 조합원이 하나의 의결권을 갖고 또한 사원의 개성이 중요시되므로 인정되지 않는다고 본다.

 

5. 대리권의 철회=조합원은 대리인에게 의결권을 부여하였다 해도 조합원의 의결권 행사권한이 소멸되는 것은 아니다. 따라서 대리인에게 의결권을 부여한 조합원도 총회에 직접 참석하여 의결권을 행사할 수 있다. 이때 조합원의 의사표시가 대리인의 의사표시에 우선한다.

 

조합원의 대리권철회는 일반원칙에 의하여 할 수 있다. 그러므로 어떠한 방법으로든지 총회의 의장에게 대리권을 철회한다는 것을 통지함으로서 족하다. 대리인이 조합원의 명시된 의사에 반하여 의결권을 행사한 경우에 조합원은 대리인에게 손해배상을 청구할 수 있을 뿐 결의의 효력에는 영향이 없다.
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