조합설립을 위하여는 반드시 창립총회를 개최하여야 합니다. 이때 창립총회의 개최 준비 및 결의하여야 할 안건에 대하여 구체적으로 살펴보도록 하겠습니다.

 

 

조합설립을 위한 창립총회는 조합설립인가를 받기 전에 추진위원회단계에서 하는 총회이기 때문에 조합총회(즉, 조합설립인가 후에 개최하는 조합총회)는 아니고, 단지 조합을 창립하기 위한 임의적인 총회에 불과하다. 따라서 조합설립인가 후에 개최되는 조합총회에서 할 수 있는 사항 등을 조합창립총회에서 결의할 수가 없다는 점을 먼저 염두에 두어야 한다.

 

 

(1) 조합설립을 위한 창립총회는 토지등소유자 전원으로 구성되는 주민총회와는 다르며, 조합설립에 동의한 사람들만의 총회라고 할 수 있다.

 

서울고등법원 2005년3월8일선고 2002나49646, 2002나49653(병합) 판결에 의하면, <법인격 있는 사단의 총회 결의방법을 규정한 민법 제75조 제1항은 총회의 결의는 민법 또는 정관에 다른 규정이 없으면 사원과반수의 출석과 출석사원의 의결권의 과반수로써 한다고 규정하고 있다. 위 규정은 비법인사단인 원고 조합의 총회의 결의에 대하여도 준용된다고 할 것이지만, ‘이 사건 아파트의 구분소유자라 하더라도 민사상 당연히 원고 조합의 조합원이 되는 것이 아니라 구분소유자들 중 재건축에 동의하여 원고 조합에 가입한 자들이 조합원이 되는 것으로, 원고 조합의 사원은 이 사건 아파트의 구분소유자 전원이 아니라 구분소유자들 중 재건축에 동의하고 원고 조합에 가입한 조합원들에 한정된다고 할 것’이다.

 

이 사건 창립총회는 원고 조합의 조합장의 선출 및 조합 규약의 결의 등을 통하여 원고 조합을 설립하기 위한 조직행위의 첫 단계로서, 구분소유자들이 이 사건 창립총회에 참석하여 재건축에 동의함으로써 비로소 원고 조합에 조합원으로 가입하게 되는 것이다.

 

따라서 만일 피고들의 주장과 같이 창립총회 당시 대리참석자로 기재된 210명과 서면결의서를 제출한 575명 및 직접 참석자 중 재건축결의서의 작성일자가 이 사건 창립총회일 이후인 28명이 이 사건 창립총회에 참석하지 아니한 것으로 보아야 한다면 그 당시까지 위 813명은 원고 조합의 조합원들이 아니므로 이 사건 창립총회의 개의정족수에서 당연히 제외되어야 할 것이다. 그러므로 그들의 창립총회 참석 여부는 이 사건 창립총회에서의 조합장 선출 및 조합 규약의 결의의 유효 여부에 어떠한 영향을 미친다고 볼 수 없다.

 

한편 재건축조합의 경우 최초 설립 당시부터 총 구분소유자의 과반수이상을 그 조합원으로 삼아야만 설립될 수 있는 것은 아니고[재건축조합의 조합원 수에 관하여 구 주택건설촉진법 시행령(2003년 11월 29일 대통령령 제18146호로 개정되기 전의 것) 제42조 제4항에서는 재건축조합은 20인 이상의 조합원으로 구성되어야 한다고 규정되어 있을 뿐 다른 제한을 두고 있지는 않다], 민사상 재건축조합의 설립 당시에는 재건축에 동의하는 구분소유자들의 수가 총 구분소유자의 과반수에 미달하였다고 하더라도 그들이 우선 비법인사단의 실체를 갖춘 재건축조합을 설립한 다음에 다른 구분소유자들이 재건축조합의 조합장 선출 및 조합규약에 동의하고 재건축조합에 단계적으로 가입하는 것도 얼마든지 가능하다고 할 것이므로, 이 사건 창립총회의 개의정족수가 이 사건 아파트 총 구분소유자의 과반수 이상이어야만 그 효력을 인정할 수 있음을 전제로 하는 피고들의 이 부분 주장은 나아가 살펴 볼 필요 없이 그 이유가 없다> 라고 판시하고 있다.

 

이에 대하여 위 사건의 상고심인 대법원 2006년2월23일선고 2005다19552,19569판결도<재건축조합이 최초 설립 당시부터 총 구분소유자의 과반수 이상을 조합원으로 삼아야만 설립될 수 있는 것은 아니고, 재건축조합 설립 당시에는 조합원 수가 총 구분소유자의 과반수에 미달하였다고 하더라도 그들이 우선 비법인사단의 실체를 갖춘 재건축조합을 설립한 다음에 다른 구분소유자들이 조합규약 등에 동의하여 재건축조합에 가입하는 것도 얼마든지 가능하다는 이유로, 재건축조합 창립총회의 개의정족수가 총 구분소유자의 과반수에 이르러야 함을 전제로 한 피고들의 창립총회 결의무효 주장을 배척한 조치도 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 집합건물법이나 민법상의 사원총회의 개의정족수나 서면결의 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다> 라고  판시하고 있다.

 

(2) 다만 주택재건축사업은 법제19조에 주택재건축사업에 동의한 토지등소유자를 조합원으로 하도록 규정하고 있으나, 주택재개발사업, 도시환경정비사업의 경우에는 토지등소유자는 조합의 조합원이 당연히 되도록 규정하고 있기 때문에 주택재개발사업과 도시환경정비사업의 경우에는 토지등소유자 전원을 조합창립총회 참석자로 보아야 할 것이기 때문에 이러한 경우에는 주민총회와 거의 유사한 총회가 될 것이다.

 

(3) 따라서 조합창립총회에 참석할 수 있는 사람은 주택재건축사업은 재건축에 동의한 사람들만이, 주택재개발사업과 도시환경정비사업의 경우에는 토지등소유자 전원이 참석대상자라고 판단하는 것이 좋겠다. 하지만 조합설립에 동의하지 않는 사람을 창립총회에 참석하도록 하고 조합장 및 임원을 선출하고 조합정관제정에 의결권을 주는 것은 법 감정상 타당하지 않기 때문에 토지등소유자가 당연조합원으로 되도록 규정되어 있는 법제19조를 개정하여 주택재개발사업과 도시환경정비사업의 경우에도 조합설립에 동의한 사람만이 총회에 참석할 수 있도록 하는 것이 바람직 할 것이라고 판단한다.

 

 

 

정비사업조합설립추진위원회 운영규정 제5조에는 추진위원회의 업무내용으로서 ‘조합의 설립을 위한 창립총회의 준비 및 개최’가 규정되어 있으며, 따라서 추진위원회의 대표인 추진위원장이 조합창립총회를 개최할 수 있는 소집권자라고 할 수 있다.

 

 

추진위원장이 조합설립을 위한 창립총회 개최를 할 정도의 분위기가 성숙하였는데도 불구하고 창립총회를 소집하지 않고 있는 경우에, 추진위원장 이외의 자가 창립총회 소집을 할 수 있는 방법은 없는가? 추진위원회 운영규정 제20조에 의하면 주민총회는 위원장이 필요하다고 인정되는 경우에 개최하고, 그 외에 토지등소유자 5분의 1 이상이 주민총회의 목적사항을 제시하여 청구하는 때, 추진위원 3분의 2이상으로부터 개최요구가 있을 경우에는 추진위원장은 해당일로부터 2월 이내에 주민총회를 개최하여야 한다. 위원장이 2개월 이내에 총회를 개최하지 않는 경우에는 감사가 지체없이 소집을 하여야 하고, 감사가 소집하지 않을 경우에는 소집을 청구한 자의 대표가 시장·군수의 승인을 얻어 이를 소집하도록 규정되어 있다.
그리고 도정법 제27조에 의하면 조합에 관한 사항중 도정법에 규정되어 있지 않은 사항은 민법중 사단법인에 관한 규정을 준용하도록 되어 있고, 민법의 사단법인에 관한 조항중 민법 제70조에는 다음과 같이 규정되어 있다.

 

제70조 (임시총회) ①사단법인의 이사는 필요하다고 인정한 때에는 임시총회를 소집할 수 있다.
②총사원의 5분의 1이상으로부터 회의의 목적사항을 제시하여 청구한 때에는 이사는 임시총회를 소집하여야 한다. 이 정수는 정관으로 증감할 수 있다.
③전항의 청구있는 후 2주간내에 이사가 총회소집의 절차를 밟지 아니한 때에는 청구한 사원은 법원의 허가를 얻어 이를 소집할 수 있다.
위 운영규정 및 법의 규정을 고려해 볼 때에 추진위원장이 조합창립 총회를 개최하지 않고 있다고 하더라도 토지등소유자(재건축사업의 경우에는 조합설립에 동의한 사람)의 5분의 1 이상이나 추진위원 3분의 2 이상이 조합창립총회 개최를 추진위원장에게 요구할 경우에는 정해진 절차에 따라서 창립총회 개최가 가능하다고 하겠다.

 

 

 

창립총회 의사정족수는 총회개회를 하기 위한 정족수를 의미하는 것으로써, 총 토지등소유자의 과반수가 참석을 하여야만 창립총회가 유효할 수 있느냐 하는 문제와 직결된다.
이와 관련하여 대법원 2006년2월23일선고 2005다19552,19569판결에 의하면, 재건축조합이 최초 설립 당시부터 총 구분소유자의 과반수 이상을 조합원으로 삼아야만 설립될 수 있는 것은 아니고, 재건축조합 설립 당시에는 조합원 수가 총 구분소유자의 과반수에 미달하였다고 하더라도 그들이 우선 비법인사단의 실체를 갖춘 재건축조합을 설립한 다음에 다른 구분소유자들이 조합규약 등에 동의하여 재건축조합에 가입하는 것도 얼마든지 가능하다는 이유로, 재건축조합 창립총회의 개의정족수가 총 구분소유자의 과반수에 이르러야 하는 것은 아니라고 판결하였다.
그 내용을 보면, <원고 조합의 창립총회에서는 민법 제75조 제1항에 따라 사원 과반수의 출석과 출석사원 결의권의 과반수로써 유효한 결의를 할 수 있다고 할 것이고, 이때 개의정족수 산정을 위한 조합원 수를 산정함에 있어서 재건축조합의 조합원이 될 자격이 있는 재건축사업 대상구역 내의 모든 구분소유자를 당연히 조합원으로 볼 것은 아니고 재건축에 동의하여 그 조합에 가입의사를 밝힌 구분소유자들만을 재건축조합의 조합원으로 계산하여야 할 것이다> 라고 판시하였다.
따라서 주택재건축사업의 경우에는 조합설립에 동의한 사람들 중 과반수이상만 참석하면 조합창립총회의 개회가 가능하다. 단, 주택재개발사업과 도시환경정비사업의 경우에는 토지등소유자 전원이 당연 조합원이 되기 때문에 토지등소유자의 과반수 이상이 참석하여야 창립총회가 유효하다고 보는 것이 타당하다고 하겠다.

 

 

총회안건을 결의하기 위한 의결정족수는 총회참석자의 과반수의 의결에 의하면 될 것이다.
다만 안건을 상정할 때에 의사정족수가 일시 부족한 경우에는 의결정족수를 채웠다고 하더라도 그 결의가 무효가 될 가능성도 있으므로 안건상정시 정족수를 체크할 필요가 있다.

 

 

창립총회의 개최시점이 언제라고 규정되어 있는 것은 없다. 다만 창립총회의 원활한 개회 및 의결을 위하여는 최소한 토지등소유자의 60∼70%가 조합설립에 동의하게 되면 그때 4/5이상의 동의를 받기 위한 활력소로서 조합창립총회를 개최하는 것이 타당하지 않은가 하고 생각한다.

 

 

(1) 추진위원회가 조합을 설립하기 위하여는 관할관청에 조합설립인가 신청을 하여 인가를 득하여야 한다. 이 때 조합설립인가 신청을 아무렇게나 할 수 있는 것이 아니고 일정한 요건이 있는데, 이 요건을 갖추기 위하여 창립총회를 하여야 한다.

 

2)일반적으로 창립총회에서 꼭 결의하여야 하는 사항은 다음과 같다.
① 조합임원 선출(조합장, 감사, 이사)
② 대의원회를 둘 경우 대의원선출
③ 조합정관 제정
④ 그리고 ‘조합설립에 대한 동의’결의를 비록 조합설립동의서라는 서면에 의하여 하지만, 창립총회에서 위 설립동의결의를 하는 것 자체가 향후 조합설립인가를 위하여 긍정적 일 것이다.

 

(3) 예전에는 창립총회에서 시공사 선정을 많이 하였지만, 창립총회는 조합설립인가후의 조합총회가 아니라 조합설립을 위하여 추진위원회가 개최하는 조합설립을 위한 준비총회이기 때문에 시공사 선정을 창립총회에서 선정하는 것은 도정법 제11조 위반이어서 형사처벌 받을 수가 있으니 유의하시기 바란다.
창립총회에 관하여는 상당히 많은 양의 강의가 준비되어 있기 때문에 다음 호에서도 계속하기로 하겠습니다.

 

<건설교통부 고문변호사> 
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