6. 권리와 의무의 포괄승계 및 제한
(4) 추진위원회가 체결한 가계약에 따라 조합이 본계약을 체결할 의무가 있는지
실거래에 있어서는 정식의 계약체결에 이르기 전에 당사자들의 다양한 이해관계를 반영하는 합의들이 흔히 ‘가계약’으로 이루어지는 경우가 많다.

 

가계약은 본계약 주요 급부의 중요부문이 확정되어 있는 경우는 예약 또는 조건부 계약으로 볼 수 있고, 그것이 확정되어 있지 않는 경우는 준비단계의 계약으로 볼 것이다.

 

추진위원회가 체결한 가계약에 따라 조합이 본계약을 체결할 의무가 없다는 데에는 이론의 여지가 없다.

 

서울고등법원(2002.7.3. 선고 2001나27793) 은 “구 〈도시재개발법〉 제18조제1항제5호가 공동시행자의 선정 및 공사도급 본계약의 체결을 여전히 향후 결성되는 재개발조합의 조합원총회의 고유권한으로 남겨놓고 있으므로, 추진위원회가 가계약을 체결하였다고 하더라도, 이로 인해 재개발조합이 이에 구속되어 본계약을 체결할 의무가 있는 것은 아니다”라고 판시했다.

 

부산지방법원(2007.7.26. 선고 2003가합10578)은 “가계약의 구속력으로서 본계약체결의무를 인정하여 그 이행이익의 배상을 구하기 위해서는 가계약에서 본계약 주된 급부의 중요부문에 대해 합의가 이루어져 당사자가 임의로 본계약 체결을 파기할 수 없는 상태에 있어야 한다”고 판시했다.

 

(5) 추진위원회의 의결없이 또는 주민총회의 의결없이 체결된 용역계약
비법인사단인 추진위원회의 추진위원이 집합체로서 물건을 소유한 때에는 총유로 하고(민법 제275조 제1항), 총유물의 관리 및 처분은 추진위원회 또는 주민총회의 결의에 의한다(민법 제276조 제1항).

 

추진위원회가 주민총회의 의결없이 용역업체(정비구역지정업체, 건축사사무소)와 계약을 체결한 경우 해당 용역계약은 〈민법〉 제276조 제1항의 총유물의 관리 및 처분행위에 해당되어 무효라고 주장할 수 있다.

 

그러나 대법원(2003.7.22. 선고 2002다64780)은 “설계용역계약을 체결하는 것은 단순한 채무부담 행위에 불과할 뿐 총유물 그 자체에 대한 관리 및 처분행위라고 볼 수 없다”고 판시했다.

 

추진위원장이 추진위원회의 의결없이 또는 주민총회의 의결없이 용역업체와 계약을 체결한 경우 해당 용역계약은 원칙적으로 유효하며, 다만 그 거래 상대방이 무효임을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한해서 해당 용역계약이 무효로 된다. 거래 상대방이 무효임을 알았거나 알 수 있었음에 대한 입증책임은 추진위원회가 부담한다. 대법원(2003.7.22. 선고 2002다64780) 판결도 동일한 취지이다.

 

그러나 정비업체의 선정은 주민총회의 의결사항이고, 추진위원회의 구성에 동의한 토지등 소유자의 과반수 동의가 필요하므로, 추진위원장이 주민총회 의결없이 정비업체와 용역계약을 체결한 경우 해당 정비용역계약은 원칙적으로 무효라고 할 것이다.

 

7. 가칭 추진위원회와 승인된 추진위원회간 법률문제
(1) 가칭 추진위원회의 구성
조합설립추진위원회가 승인되기 전에 가칭 추진위원회 내지 가칭 추진준비위원회가 구성되어 있고, 가칭 추진위원회가 동의서를 징구하는 경우가 보통이다. 승인된 추진위원회와 달리 가칭 추진위원회는 단일 정비사업 예정구역에 복수로 존재하기도 하고, 주민총회를 거친 경우도 있는 등 매우 다양한 형태로 존재한다. 실무상 가칭 추진위원회는 자체적인 자금과 인력으로 운영되기 보다 정비사업전문관리업체 등 협력업체들의 지원에 의존하고 있다. 그리고 가칭 추진위원회와 이러한 협력업체와 사이의 관계는 계약을 체결하지 아니하고 간접적인 지원이나 자금지원만을 받는 경우도 있고, 정식으로 용역계약이나 위임계약 등을 체결하고 같이 활동하는 경우도 있는 등 그 유형과 행태도 다양하다.

 

(2) 민법상 조합과 비법인 사단의 구별기준 및 구별실익
〈민법〉상의 조합과 법인격은 없으나 사단성이 인정되는 비법인사단을 구별함에 있어서는 일반적으로 그 단체성의 강약을 기준으로 판단한다.

 

조합은 2인 이상이 상호간에 금전 기타 재산 또는 노무를 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하는 계약관계에 의하여 성립하므로 어느 정도 단체성에서 오는 제약을 받게 되는 것이지만 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체이다. 이에 반해 비법인사단은 구성원의 개인성과는 별개로 권리·의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 단체적 조직을 가지는 특성이 있다.

 

대법원(1999.4.23. 선고 99다4504)은 “어떤 단체가 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행 방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다고 할 것이다”고 판시했다.